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La période d’essai est une période permettant à l’employeur de tester l’aptitude professionnelle du salarié et au salarié de tester les conditions de travail proposées. L’essai doit être différencié de l’essai professionnel qui se situe avant l’embauche et qui constitue une épreuve ou un examen de très courte durée permettant à l’employeur de vérifier la qualification professionnelle du postulant et son aptitude à occuper le poste proposé. Il n’y a pas de lien de subordination dans un essai professionnel.

A. Existence d’une période d’essai

A défaut de clause contractuelle ou d’intention commune des parties, /e contrat de travail est réputé conclu sans essai; le salarié est donc engagé de façon ferme et définitive dès la date convenue de prise d’effet du contrat de travail. En cas d’engagement verbal, le juge peut toujours rechercher l’intention commune des parties. Face à une disposition conventionnelle, le silence du contrat peut être interprété (Cass. soc. 2 mars 1994):

— comme un engagement définitif (sans essai) si la convention envisage une période d’essai

— comme un engagement à l’essai si la convention présente la période d’essai comme une règle habituelle, sans la généraliser ni la rendre automatique, mais en imposant de fait un essai.

B. Renouvellement de la période d’essai

Si les parties ont toute liberté pour fixer la durée de la période d’essai, elles doivent néanmoins respecter les limites prévues par les conventions collectives et les usages. La période d’essai ne saurait être excessive et inhabituelle pour l’emploi visé.

L’essai peut être renouvelé sous réserve d'un accord non équivoque du salarié : accord express et écrit du salarié ou continuation du travail sans formulation d'aucune réserve ; du respect du délai maximum fixé par la convention collective ; du caractère normal et non abusif du renouvellement Le renouvellement d'un essai de 2 mois pour une secrétaire dont le travail ne demande aucune compétence spéciale est abusif . Le renouvellement ne peut être convenu qu'à l'expiration de la durée initiale même le dernier jour de la période d'essai. Il ne peut être prévu par avance. On ne peut stipuler une période d'essai de douze mois d'office alors que la convention collective prévoit six mois renouvelables. Il appartient à l'employeur de faire savoir au salarié avant l'expiration de la première période son intention de procéder au renouvellement.

C. Rupture de l’essai

Pendant la période d’essai, chacune des parties dispose d’un droit de résiliation discrétionnaire, sans avoir à alléguer de motifs; en effet, d’après l’article L. 122-4 du Code du travail, les règles applicables à la résiliation du contrat de travail à durée indéterminée ne sont pas applicables pendant la période d’essai.

Il n’existe donc aucune formalité, aucun préavis, aucune indemnité, aucune obligation de justifier la décision de rompre. On ne peut pas non plus parler de licenciement.

Cependant, s’il est prouvé que la rupture du contrat de travail est justifiée par le désir de nuire au salarié et pour des motifs non liés à l’essai, des dommages et intérêts peuvent être obtenus par le salarié ; par exemple, si la rupture du contrat est motivée par l’annonce du mariage de la salariée. En ce qui concerne les femmes enceintes, les règles protectrices de la maternité ne s’appliquent pas; cependant, la rupture motivée par l’état de grossesse serait abusive.