Si le choix du salarié est libre, il doit se faire en dehors de toute discrimination et compte tenu de la connaissance du préjudice qui pourrait être causé à l’ancien employeur. Si un salarié peut avoir des employeurs multiples, l’emploi à temps partagé est cependant réglementé pour certaines catégories de personnel (notamment les fonctionnaires). Enfin une autorisation préalable d’embauche peut être nécessaire.
Selon l’art. L. 311-2, alinéa 2 du Code du travail, tout employeur est tenu de notifier toute place vacante dans son entreprise au service public spécialisé pour le placement.
Le placement est assuré par l’ANPE. Tout manquement à cette obligation est sanctionné par les peines prévues pour les contraventions de troisième classe.
L’employeur n’est pas obligé d’aller au delà de la lettre du code. Il peut se
borner à signaler à l’ANPE la vacance d’un poste de travail sans être juridiquement tenu d’apporter aucune précision, ni sur le motif de la vacance, ni sur la qualification requise, ni sur le contrat de travail à conclure.
De plus, l’obligation de notification concerne les seuls emplois que l’employeur veut pourvoir par l’intermédiaire d’organismes ou de moyens d’information extérieurs. Ce qui veut dire que les postes vacants destinés à être pourvus par recrutement interne échappent à cette obligation. L’obligation de notification n’implique pas pour l’employeur, celle d’accepter un des candidats proposés par î’ANPE. Cependant quelle que soit la personne embauchée, l’employeur doit, dans les quarante-huit heures, en informer le service de l’agence dont il relève.
Selon l’art. L. 311-4, alinéa. i du Code du travail, la publicité des offres et demandes d’emploi est interdite. Cette interdiction est générale et pénalement sanctionnée. L’infraction peut étre reprochée aussi bien à l’auteur de l’offre qu’à l’agence de publicité ou au cabinet de recrutement.
1) Annonces interdites :
sont prohibées:
— les annonces mensongères (allégations fausses ou susceptibles d’induire en erreur le candidat à l’emploi)
— les limites d’âge maximales art. L 311-4, alinéa 5, 10 (mais cela reste possible dans le secteur public).
2) Exceptions
a) Les emplois domestiques.
Les particuliers sont libres de laisser leurs annonces auprès des commerçants de leur quartier. La notion d’emploi domestique doit être interprétée au sens large. Elle concerne les emplois de femme de ménage, les emplois de proximité ou les petits " boulots "
b) La diffusion des offres d’emploi par voie de presse.
La notion de presse inclut tout journal, revue ou périodique ou tout autre moyen y compris télématique. La loi n0 95-96 du 1er février 1995 relative aux clauses abusives dans les contrats prévoit dans son article 14 l’interdiction de la publicité pour les offres de service trompeuses concernant les offres d’emploi ou les carrières de manière à mieux protéger les demandeurs d’emploi. Cette interdiction concerne notamment le minitel. Elle est sanctionnée par un emprisonnement d’un an et une amende de 250 000 F (art. L. 631-4). Le contrôle des offres d’emploi et des offres de services est confié aux agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes.
Si l’affichage des offres d’emploi à l’extérieur et à l’intérieur des entreprises est permis, la diffusion de ces mêmes offres est soumise à plusieurs obligations.
Une obligation de forme : Les offres d’emploi peuvent légalement paraître dans des journaux gratuits. Leur publication dans la presse payante n’est possible que si le périodique n’a pas pour objet le placement par voie d’annonce et que plus de la moitié de la surface ne soit pas consacré à ces offres et demandes.
Une obligation de langue française : Les offres publiées ne sauraient être rédigées en langue étrangère ou contenir des termes étrangers. Des exceptions sont admises lorsque la langue n’a pas son correspondant dans la langue nationale ou lorsque l’emploi est essentiellement proposé à des étrangers ou lorsqu’il est destiné à être occupé hors de France ou si la publication est rédigée en langue étrangère.
Une obligation de communication : Toute offre d’emploi, qu’elle précise ou non l’employeur en cause doit être communiquée d’office par le directeur de la publication à l’ANPE. La communication est faite à l’occasion de chaque édition et au plus tard le jour de parution. L’offre qui parait plusieurs jours de suite dans un intervalle n’excédant pas une semaine peut n’être communiquée qu’une fois. Les directeurs des publications sont pénalement responsables de l’obligation de communication. Lorsque l’offre est anonyme, l’employeur ou l’intermédiaire doit fournir au directeur de la publication tous renseignements permettant l’identification de l’annonceur. Ces renseignements peuvent être utilisés par l’ANPE.
3) Annonces discriminatoires
L’interdiction de toute discrimination à l’embauche résulte de nombreux textes :
-
— conventions 97 et 111 de ‘OIT;
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— déclaration internationale des droits de l’Homme;
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— convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme;
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— directive communautaire du 9 février 1976 relative à l’égalité de traitement hommes/femmes;
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— préambule de la Constitution française;
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— art. 416 du Code pénal;
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— loi du 12 juillet 1990 sur les discriminations fondées sur l’état de santé ou le handicap.
4) Non-discrimination sexiste
L’art. L. 123-1 du Code du travail interdit de refuser l’embauche d’une personne en considération du sexe ou de la situation de famille ou sur la base de critères de choix différents selon le sexe ou la situation de famille sous peine de sanctions pénales.
Des réserves existent pour les emplois pour lesquels l’appartenance à l’un ou l’autre sexe constitue la condition déterminante (mannequins chargés de présenter des vêtements ou accessoires).
Sur le plan pénal, s’agissant d’un délit et non d’une contravention, l’infraction n’est caractérisée que si l’élément intentionnel est prouvé.
· Exemples
— L’employeur qui à l’issue d’un recrutement adresse à une candidate non retenue une lettre commençant ainsi : " Parmi plusieurs candidatures
— Une compagnie aérienne ne peut refuser une candidature masculine à un emploi " d’hôtesse naviguante " même dans le souci de satisfaire les préférences de la clientèle pour un personnel féminin (T. Corr. Morlaix, 20 janvier 1984).
5) Non-discrimination à l’égard des femmes enceintes
Il est interdit à un employeur de rechercher toutes informations concernant l’état de grossesse de l’intéressée (art. L. 122-25 du Code du travail). Cette dernière n’est pas tenue de révéler son état, sous réserve du cas où elle demande le bénéfice des dispositions législatives et réglementaires concernant la protection de la femme enceinte.
6) Non-discrimination syndicale
Il est interdit à tout employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en ce qui concerne notamment l’embauche.
Art. 225-1 du code pénal : Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine , de leur sexe, de leur situation de famille, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs mœurs, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée. Constitue également une discrimination toute distinction opérée entre les personnes morales à raison de l'origine, du sexe, de la situation de famille, de l'état de santé, du handicap, des mœurs, des opinions politiques, des activités syndicales, de l'appartenance ou de la non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée des membres ou de certains membres de ces personnes morales.
Art. 225-2 du code pénal : La discrimination commise à l'égard d'une personne physique ou morale est punie de 2 ans d'emprisonnement et de 200 000 F d'amende ( x 5 ) lorsqu'elle consiste : ... A refuser d'embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne ... A subordonner une offre d'emploi à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'art. L.225-1
