NON RESPECT DU DELAI DE PREVENANCE LORS DE LA RUPTURE DE PERIODE D’ESSAI DANS LE CADRE D’UN CDI

I.                  JUIN 2008 : CREATION D’UN DELAI DE PREVENANCE PAR LA REFORME DE LA PERIODE D’ESSAI.

Le droit français, à ce jour, permet de tester le salarié grâce à trois formes juridiques différentes qui sont : la période probatoire, l’essai professionnel et la période d’essai. La définition de ces termes juridiques permet naturellement de cerner le champ d’application de chacune d’entre elles.

 A.                DEFINITIONS.

 1.                La période probatoire.

 La période probatoire n'est pas un essai en ce sens qu'elle est utilisée en cours du contrat de travail lorsque la période d'essai prévue par la convention collective est d'une durée insuffisante. Elle permet de tester de nouvelles attributions confiées à un salarié qui fait déjà partie des effectifs (exemple : promotion, modification de l’organigramme, création de poste…). [1]

Désormais si, en cours de contrat, les parties peuvent convenir, à l'occasion d'un changement d'emploi, d'une période probatoire, la rupture de celle-ci ne peut concerner le contrat de travail et a pour effet de replacer le salarié dans ses fonctions antérieures[2].

 2.                L’essai professionnel[3].

 L’essai professionnel intervient avant toute signature de contrat, il est très limité dans le temps et n’est possible que pour des métiers ou l’on peut apprécier la qualification du candidat. (Ex : chauffeur de bus…).

 3.                La période d’essai. [4].

 La période d’essai permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent. La période d’essai constitue ainsi une première phase du contrat de travail qui :

·         n’est pas obligatoire,

·         doit, pour exister, être prévue dans le contrat de travail ou la lettre d’engagement,

·         a une durée maximale fixée par le Code du travail[5], les conventions collectives ou le contrat de travail, avec, dans certains cas (CDD, VRP…), application de règles particulières,

·         peut, sauf abus, être rompue librement sous réserve du respect d’un délai de prévenance.

Au terme de la période d’essai, le salarié est définitivement embauché.  A moins que l’une ou l’autre des parties ne veuille rompre pendant la période d’essai.

 B.                LA RUPTURE DU CONTRAT EN COURS DE PERIODE D’ESSAI.

 Aujourd’hui, quelque soit la durée de la période d’essai contractuelle, elle n’a pas d’incidence sur le délai de prévenance. Ce dernier  est plutôt lié comme nous allons le voir au temps effectif passé au sein de l’entreprise.

 1.                 Le délai de prévenance (type particulier de préavis).

 Le préavis est l’information officielle que transmet une personne à une autre généralement pour faire cesser à l’échéance d’un certain terme     les effets d’une convention à durée indéterminée comportant des prestations successives. [6].

Depuis la loi du 25 juin 2008, l'employeur ainsi que le salarié, doivent respecter un certain délai lors  de la rupture de la période d'essai, nommé par la loi : délai de prévenance.

 2.                Rupture à l'initiative de l'employeur[7].

 Ainsi, lorsqu'il est mis fin, par l'employeur, au contrat en cours ou au terme de la période d'essai définie aux articles L. 1221-19 à L. 1221-24 ou à l’article L. 1242-10 du Code du Travail pour les contrats stipulant une période d’essai d’au moins une semaine, le salarié est prévenu dans un délai qui ne peut être inférieur à :

 

RUPTURE A L INITIATIVE DE L EMPLOYEUR   (L 1221-25 CODE DU TRAVAIL)
24 heures	en deçà de huit jours de présence
48 heures	entre huit jours et un mois de présence
2 semaines	après un mois de présence
1 mois	après trois mois de présence

La période d’essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance.

 3.                Rupture à l’initiative du salarié.[8]

 L’article L1221-26 dudit Code prévoit que : « Lorsqu’il est mis fin à la période d’essai par le salarié, celui-ci respecte un délai de prévenance de quarante-huit heures. Ce délai est ramené à vingt-quatre heures si la durée de présence du salarié dans l’entreprise est inférieure à huit jours ». Par ailleurs, et conformément aux dispositions de l’ancienne jurisprudence, la rupture doit être motivée par des circonstances étant en relation avec l’exécution du contrat de travail du salarié.

II.               CONSEQUENCE DE  LA CREATION DU DELAI DE PREVENANCE

 A.                PRUD’HOMME ET JURISPRUDENCE.

 La loi de modernisation du travail n’étant parue que depuis 25/06/2008 cela n’a pas encore permis à ce jour d’établir une jurisprudence. Du fait, de cette articulation complexe à respecter, il convient donc de suivre régulièrement  l’évolution de celle-ci tant au plan prudhommal que jurisprudentiel.

 B.                ORGANISATION INTERNATIONNALE DU TRAVAIL (OIT) ET UNION EUROPEENNE.

 Toute création ou modification d’un texte de loi français peut avoir une incidence au niveau  de la hiérarchie des normes aussi bien sur le plan international par l’intermédiaire de l’OIT, qu’au niveau du droit communautaire.

L’OIT élabore des normes internationales du travail sous la forme de Conventions (Exemple : Convention 158) qui fixent les conditions minimales des droits fondamentaux au travail.

Le seul point pouvant avoir une incidence sur le délai de prévenance serai l’article 2 de la convention 158 de l’OIT, car il aborde la période d’essai et précise que  cette même  période  doit être d’une durée raisonnable. Ceci s’applique à toutes les branches d’activités économiques et à tous les travailleurs salariés. Quant au  délai de prévenance il n’est abordé dans aucun texte qu’il s’agisse de droit  international ou de droit communautaire.

CONCLUSION

  Avec la loi de modernisation du travail du 25 juin 2008, la décision de rompre la période d'essai doit être prise bien avant la fin de celle-ci ; ce qui restreint d'autant plus le temps effectif dont dispose l'employeur pour évaluer les compétences du salarié. Employeurs et employés devront être attentifs au respect du délai de prévenance même si la loi ne prévoit pas de sanctions. Dans le cadre du non-respect de celui ci, il conviendra  de suivre avec vigilance les jugements prononcés par les prud’hommes ainsi que les arrêts de la Cour de Cassation, afin d’en connaître les modalités.

[1] Cass. Soc 11 décembre 2002 n°01-40440

[2] Cass. soc. 30 mars 2005 n°02-46.103

[3] Cass. Soc 4 janvier 2000 n°97-41154

[4] Art. L 1221-20 Code du travail

[5] Art. L1221-19 Code du Travail

[6] Art. L1234-1 ; L 1234-3 Code du Travail

[7] Art L. 1221-25 Code du Travail

[8] Art L.1221-26 Code du travail

DELAI DE PREVENANCE ET RUPTURE DE LA PERIODE D’ESSAI DANS LE CADRE D’UN CDI

La question que l’on peut se poser lors d’une embauche est : Devons-nous nécessairement soumettre nos salariés à une période d'essai ? Quelles sources devront nous prendre en compte ?  Ceci afin de déterminer la durée maximale applicable lors de cette période d'essai pour un contrat à durée indéterminée.  

 I.                   MISE EN PLACE DE LA PÉRIODE D’ESSAI.

 La période d'essai est une période probatoire au cours de laquelle l'employeur et le salarié ont l'occasion de " tester " la relation contractuelle qu'ils viennent de conclure.

Après une campagne de recrutement, nous avons fait notre choix entre les différents candidats sur la base de leur curriculum vitae (CV) et de nos impressions lors des entretiens. Toutefois, nous n’avons pas encore, à ce moment, mis l’intéressé en situation et n’avons, de ce fait, pas la certitude qu’il s’adaptera, sur le long terme, au poste proposé. Nous allons donc mettre en place une période d’essai pour s’en assurer.

 A.                Clause de période d'essai

 Les règles relatives à la période d’essai ont été profondément modifiées par la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008[1] (existence de la période d’essai, durée maximale, conditions de renouvellement…). Elle constitue ainsi une première phase du contrat de travail qui :

·         n’est pas obligatoire,

·         doit, pour exister, être prévue dans le contrat de travail ou la lettre d’engagement,

·         a une durée maximale fixée par le Code du travail. Peut, sauf abus, être rompue librement sous réserve du respect d’un délai de prévenance.

Au terme de la période d’essai, le salarié est définitivement embauché.

 Les différentes sources existantes

 L'existence d'une telle période n'étant pas systématique, nous devons donc la prévoir lors de la rédaction de nos contrats de travail en consultant les différentes sources à notre disposition à savoir :

·         Les accords de branche étendu ou non. En effet si aucun accord n’a été signé entre le27juin 2008 et le 30 juin 2009 ce sont les dispositions légales qui s’appliquent. Mais si un accord qui prévoit une durée plus courte a été signé celui-ci s’applique.

 

·         La convention collective, qui ne pourra imposé que des délai plus courts que ceux prévu par la loi pour être licite.  Le salarié devra en être informé et en prendre connaissance lors de son engagement.

La recherche de ces sources nous permet de déterminer la durée de période d’essai qui s’applique dans notre entreprise à défaut de dispositions spécifiques ce sont les durées maximales légales qui s’appliquent.

 B.                Durée de la période d'essai

 Les durées maximales impératives varient en fonction de la catégorie professionnelle du salarié :

Catégorie professionnelle	Durée maximale
Ouvriers et employés	2 mois
Agents de maîtrise et techniciens	3 mois
Cadres	4 mois

NOTE :
Le contrat de travail peut fixer une durée de période d'essai inférieure à celle déterminée par la loi.

Si des dispositions conventionnelles existent, la période d'essai ne peut pas excéder la durée prévue par ces textes.

1.                  Calcul de la période d’essai.

 a)                Point de départ et de la période d’essai

 La période d’essai débute dès l’exécution du contrat de travail soit dès le jour de la conclusion du contrat de travail, sauf s’il existe des dispositions contraires. Si la date d’entrée en fonctions est postérieure à la date de la conclusion du contrat, le point de départ de la période d’essai est le jour de l’entrée en fonction.

Le point de départ de la période d’essai n’est pas décalé si le salarié est en formation ou si les fonctions exercées au début du contrat sont différentes de celles pour lesquelles il a été embauché.

CAS PRATIQUE : Lors de l’embauche d’un responsable de magasin pour l’ouverture d’un nouvel établissement. Au début de son contrat, il s’occupe de la mise en rayon des produits, aménagement des locaux, etc. Cela ne correspond pas à sa fonction, mais sa période d’essai a toutefois commencé.

b)        Décompte de la période d’essai

 La période d'essai peut être prévue en jours, en semaines ou en mois. Le décompte de la période d'essai sera différent selon la durée retenue :

Durée de la période d’essai	Mode de décompte	Exemples
En jours	Jours calendaires Tous les jours comptent même les jours de repos et les jours fériés	Période d’essai de 8 jours. Début : 3 novembre Fin : 10 novembre à minuit
En semaine	Semaine civile (7 jours consécutifs)	Période d’essai de 2 semaines. Début : 3 novembre Fin : 16 novembre à minuit
En mois	Mois de date à date	Période d’essai de 3 mois. Début : 3 novembre Fin : 2 février à minuit

 Dans le cadre du contrat à durée indéterminé, la prise en compte de contrat antérieur fait apparaître des dispositions spécifiques concernant la durée de l’essai.

 2.                 Prise en compte des contrats antérieurs.

 a)                En cas d’Embauche consécutive à un stage[2]

Lorsque un salarié est embauché dans l'entreprise à l'issue d'un stage intégré dans un cursus pédagogique lors de la dernière année d'études, la durée de ce stage sera déduite de la période d'essai sans toutefois réduire la période d'essai de plus de la moitié, sauf accord collectif plus favorable[3] .

CAS PRATIQUE : Si à l’issue du stage de fin d’année de six semaines prévue dans le cadre de la formation Master 1 de l’IGS, le stagiaire se voit proposer un CDI en tant que cadre. Sa période d’essai sera réduite de moitié, soit une durée de 2 mois sans renouvellement ou de 4 mois avec un renouvellement.

Attention : Si nous faisons débuter le salarié par un stage de formation et que le contrat ne précise pas que le début de la période d'essai est différé. Nous ne pourrons pas invoquer à l’égard du salarié que nous n'avons pu tester ses compétences professionnelles. La période d'essai peut donc être constituée, pour l'essentiel d'un stage de formation. C'est à nous de prendre nos précautions et de préciser que le point de départ de la période d'essai est différé au retour du stage.

b)                Embauche consécutive à un CDD ou une mission d’intérim

Lorsque l’entreprise conserve sous contrat à durée indéterminée un salarié lié à un contrat à durée déterminée ou lorsqu’elle embauche définitivement un intérimaire qu’elle a occupé à ce titre au cours des trois derniers mois, la durée de ces contrats antérieurs est prise en compte pour le calcul de son ancienneté et est déduite de la période d’essai éventuellement prévue dans le nouveau contrat[4]

CAS PRATIQUES : Un ouvrier ayant eu un CDD de deux semaines et dont la période d’essai est fixée a deux mois, celle-ci ne sera plus que de un mois et deux semaines. La lettre qui met fin à la période d’essai devra être posté au plus tard seize jours avant la fin de la période d’essai.

Si un cadre a accompli une mission de deux mois. Sa période d’essai de quatre mois sera réduite de cette durée. Mais s’il a accompli une mission de quatre mois et qu’il n’y a pas de renouvellement prévu. La période d’essai sera exécutée, et seul un licenciement pourra rompre le contrat.

c)                 Embauche consécutive à un contrat d’apprentissage

Lorsque l’on décide d’engagé en CDI un apprenti qui a fait son apprentissage dans notre entreprise. Nous ne pouvons pas lui imposé une période d’essai, à moins qu’une disposition conventionnelle ne nous le permette.

CAS PRATIQUE : Vous embauchez un nouveau salarié mais vous ne connaissez pas ses compétences réelles. Vous pouvez insérer une période d'essai dans son contrat de travail.

La bonne méthode
	La clause prévoyant la période d'essai doit être écrite dans le contrat de travail. Elle doit mentionner la durée de la période d'essai et indiquer si cette période est renouvelable ou non. Salariés concernés Il n'est pas possible de soumettre à une période d'essai un salarié ayant déjà occupé des fonctions identiques dans votre entreprise (par exemple si l'embauche en CDI fait suite à un CDD). Les durées à respecter Dans un contrat à durée indéterminée (CDI), la durée de la période d'essai varie selon la convention collective applicable à votre entreprise. En l'absence de précisions, la loi prévoit que la durée maximale est de : ·         2 mois pour les ouvriers et les employés ; ·         3 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens ; ·         4 mois pour les cadres. La période d'essai se situe toujours au commencement de l'exécution du contrat de travail. Les modalités de décompte de la période d'essai Lorsque la période d'essai est exprimée en jours, elle se décompte en jours calendaires (tous les jours de la semaine) et non pas en jours travaillés. Lorsque la période d'essai est exprimée en semaines ou en mois, elle se décompte en semaines civiles et en mois calendaires. Ainsi, une période d'essai de 3 mois commencée le 3 juin se termine le 2 septembre à minuit. De même, la période d'essai qui expire un jour non travaillé, par exemple le dimanche, prend fin ce jour-là, sans que le terme soit reporté au jour travaillé suivant.

Les erreurs à éviter
	La période d'essai ne doit pas être confondue avec : ·         l'essai professionnel, qui consiste en une épreuve avant l'embauche permettant à l'employeur de vérifier les aptitudes techniques du candidat ; ·         la période probatoire, qui permet de tester le salarié en cas de changement de fonctions et dont la rupture n'aura pas pour effet d'exclure le salarié de l'entreprise mais de le replacer dans ses fonctions antérieures. La période d'essai fait partie du contrat de travail : le salaire correspondant au travail effectivement fourni par le salarié doit être versé. Si un accord collectif prévoit une durée plus courte de période d'essai que le Code du travail, celui-ci cessera de s'appliquer au 1er juillet 2009.

 

Les sanctions possibles
	Si vous n'avez pas mentionné par écrit la période d'essai dans le contrat de travail, la rupture que vous prononcez sera requalifiée par les juges en licenciement, entraînant des sanctions (versement de dommages et intérêts). Si vous mettez fin à l'essai pour une raison discriminatoire, par exemple en raison de la grossesse d'une salariée, la rupture sera nulle et le salarié pourra exiger d'être réintégré.

 

conseil
	La période d'essai ne se présume pas : pour être valable, vous devez obligatoirement la mentionner par écrit dans le contrat de travail et ce, même si la convention collective applicable à l'entreprise impose déjà l'existence de cette clause. À défaut, la période d'essai n'existe pas et la rupture s'analyse en un licenciement.

II.                PROLONGATION OU RENOUVELLEMENT DE LA PÉRIODE D'ESSAI.

 A.                Prolongation de la période d'essai suite à la suspension du contrat de travail.

 La période d'essai, devant correspondre à un temps de travail effectif, peut être prolongée en raison de certaines circonstances telles que la suspension du contrat pendant l'exécution de l'essai. Les cas les plus fréquents de suspension et donc de prolongation de la période d'essai sont :

·         les congés (congés payés, congés sans solde, congés exceptionnels pour raison familiale, etc.),

·         l'arrêt de travail suite à la maladie,

·         l'accident du travail,

·         et la fermeture de l'entreprise.

Si un salarié est absent en raison d'une maladie pendant la durée de la période d'essai, celle-ci pourra faire l'objet d'une prolongation qui ne pourra être supérieure à la durée de votre absence.

Nous devrons donc la prolonger d'autant de jours que durera l'arrêt de travail.  Recalculez la date de fin d'essai en ajoutant le nombre de jours correspondant à la durée de l’arrêt de travail. Il s’agit d’un nombre de jours calendaires, c’est-à-dire que nous devrons compter les jours de la semaine, mais également les samedis, dimanches et jours fériés bien que non travaillés. Si le salarié est arrêté pour 1 mois, nous ferons alors le calcul de date à date (du 25 septembre au 24 octobre à minuit par exemple). Cette étape est essentielle, car si le salarié continue à travailler après son dernier jour d'essai, il sera considéré comme étant embauché de manière définitive : si nous décidiez finalement de nous en séparer, il faudra respecter la procédure de licenciement. Informez le salarié. Pour éviter toute équivoque à son égard, notifiez-lui la nouvelle date par LRAR [5]de réception ou remise en mains propres contre décharge. Il ne s'agit pas, dans ce cas, d'un renouvellement de la période d'essai, mais d'une simple prolongation consécutive à la suspension. Il n'est donc pas nécessaire de demander son accord écrit au salarié. Notre courrier aura pour seul objet de l'informer que, suite à la suspension liée à la maladie, sa période d'essai est prolongée et se termine donc à une nouvelle date que nous lui communiquerons. En pratique, recalculez comme indiqué plus haut la nouvelle date de fin de période d’essai, qui est prolongée du fait de l’absence du salarié (et informez-le de ce changement). Puis calculez sa durée de présence dans l’entreprise au jour de la notification de la rupture pour connaître la durée du délai de prévenance applicable. Enfin, vérifiez si la date de départ prévue ne dépasse pas celle de fin de la période d’essai.

CAS PRATIQUE : Nous avons embauché un nouveau salarié et nous avons inséré une période d'essai dans son contrat de travail. Mais celui-ci est absent et nous ne pouvons pas tester ses aptitudes au poste convenu. À son retour, la période d'essai est prolongée de la durée égale à celle de son absence.

La bonne méthode
	Les cas de prolongation L'absence du salarié (maladie, accident du travail, congés payés, fermeture de l'entreprise, congé sans solde, congé exceptionnel pour raison familiale, etc.) entraîne une suspension temporaire du contrat de travail. La période d'essai est donc également suspendue. La période d'essai est alors prolongée pour une durée égale à celle de la suspension. Il est dans ce cas fortement conseillé d'envoyer un courrier LRAR au salarié pour l'informer de la prolongation de sa période d'essai et lui préciser la nouvelle date à laquelle elle prendra fin. Le calcul de la prolongation Le calcul de la prolongation s'effectue en jours calendaires (tous les jours de la semaine). Ainsi, une absence d'une semaine retardera de 7 jours la fin de la période d'essai. Dans la mesure où la période d'essai se calcule en semaines civiles ou en mois calendaires, les jours fériés n'ont aucune incidence. EXEMPLE : Vous avez recruté un technicien le 1er août 2008. Sa période d’essai est de 3 mois et prend donc fin en théorie le 31 octobre. Le 25 septembre, il vous envoie un arrêt de travail de 10 jours. A son retour dans l’entreprise, soit le 6 octobre, vous l’informez de votre décision de ne pas le garder.   Nouvelle date de fin de l’essai : 31 octobre + 10 jours = 10 novembre.   Durée de présence dans l’entreprise : du 1er août au 24 septembre, puis le 6 octobre = 1 mois et 25 jours.   Délai de prévenance applicable (présence de plus d’1 mois et de moins de 3 mois) = 2 semaines (soit du 7 au 20 octobre).   Date du dernier jour de travail : 20 octobre.   La date du 10 novembre n’a pas été dépassée, tout va bien !

Les erreurs à éviter
	La prolongation de la période d'essai est différente du renouvellement de la période d'essai. Elle n'a pas à être expressément prévue par le contrat de travail ou la convention collective pour être valable. Elle ne nécessite pas non plus l'accord du salarié. La prolongation de la période d'essai ne doit pas être plus longue que la durée de l'absence du salarié. Il est interdit de rompre le contrat de travail d'un salarié victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle pendant son absence, y compris s'il est en période d'essai.

Les sanctions possibles
	Si le salarié démontre que vous avez mis fin à la période d'essai en raison de son absence pour maladie, la rupture sera requalifiée par les juges en licenciement nul car discriminatoire. Le salarié pourra alors exiger d'être réintégré dans l'entreprise.

conseil
	La prolongation de la période d'essai est automatique en cas d'absence du salarié mais, afin d'éviter toute confusion, il est fortement recommandé de lui communiquer par écrit la nouvelle date à laquelle la période d'essai prendra fin.

B.                Renouvellement de la période d'essai.

La période d’essai est parfois trop courte pour évaluer les compétences d’un salarié. Son renouvellement est une solution pour la prolonger. Renouveler l'essai suppose que 3 conditions soient remplies : ·         prévu par un accord collectif de branche étendu ; ou par notre convention collective (Exemple avec la convention collective Syntec[6]) et fixer les conditions et les durées de renouvellement ·         Attention, respectez votre convention collective afin d’éviter les litiges. ·         la durée de la période d'essai et la possibilité de renouvellement unique (1 seul renouvellement) doivent être expressément stipulées dans le contrat de travail ou la lettre d’engagement [7]; ·         employeur et salarié doivent avoir accepté le renouvellement avant l'expiration de la période d'essai initiale. En cas d’accord de branche étendu, il fixe les conditions et les durées de renouvellement, sans que ces durées ne puissent dépasser les durées maximales légales de renouvellement[8].  La possibilité de renouveler la période d’essai doit être expressément prévue dans l’accord de branche étendu qui vous est applicable et dans le contrat de travail. Si rien n’est prévu dans l’accord de branche, il vous est impossible de recourir au renouvellement de la période d’essai, même avec l’accord du salarié.

Ainsi il faut impérativement vérifier que la période d’essai a effectivement été renouvelée. En effet, il se peut que l’employeur ait renouvelé la période d’essai du salarié alors même qu’aucun accord branche étendu ne prévoyait de renouvellement, mais seulement une durée maximale.

Ensuite, il faut vérifier ce que prévoit votre convention collective. En l'absence de disposition conventionnelle, le renouvellement est impossible.

Lorsque le renouvellement est possible, il doit être proposé et accepté par le salarié avant l’expiration[9] de la période d’essai initiale. À défaut, le contrat est réputé conclu de façon définitive.

La durée maximale du renouvellement est la même que la durée maximale de la période d'essai initiale.

En outre, les durées maximales de la période d’essai, renouvellement compris, ne peut dépasser[10] :

Catégorie professionnelle	Durée maximale renouvellement inclus
Ouvriers et employés	4 mois
Agents de maîtrise et techniciens	6 mois
Cadres	8 mois

Attention : il se peut qu’en réalité la rupture intervienne à l’expiration de la période d’essai et non à l’occasion de son renouvellement.

Dans ce cas, la rupture du contrat de travail du salarié intervenue à l’expiration de la période d’essai et s’analyserait donc en un licenciement[11] :

Néanmoins, si un accord de branche étendu, ainsi que le contrat de travail, prévoient le renouvellement de la période d’essai et que le salarié l’a accepté, alors ce renouvellement est légitime et la rupture intervenue au cours de la période d’essai ne donne droit au salarié à aucune indemnité.

CAS PRATIQUE : Nous avons embauché il y a quelques semaines un nouveau salarié, mais la période d'essai insérée dans son contrat de travail ne nous a pas permis de conclure avec certitude de son aptitude à remplir les fonctions envisagées. Nous souhaitons donc renouveler cette période d'essai. Après l'avoir prévenu oralement, nous devrons rédiger un écrit.

La bonne méthode
	Possibilité du renouvellement Le renouvellement n'est possible que si l'accord de branche étendu applicable à l'entreprise le prévoit. Sa possibilité doit être expressément prévue par le contrat de travail. Le renouvellement de la période d'essai est limité à une seule fois et il doit être justifié, c'est-à-dire qu'il doit être vraiment nécessaire pour juger de la qualité du salarié. Contenu du renouvellement Comme la période d'essai initiale, le renouvellement de la période d'essai doit comporter la durée exacte de ce renouvellement. Cette durée est fixée par l'accord de branche applicable dans l'entreprise. Dans tous les cas, la loi prévoit que la durée de la période d'essai, renouvellement compris, ne peut pas dépasser : ·         4 mois pour les ouvriers et employés ; ·         6 mois pour les agents de maîtrise et techniciens ; ·         8 mois pour les cadres. Les délais à respecter Le renouvellement ne peut être convenu qu'à l'expiration de la période initiale et non à son début. En revanche, il peut être convenu même le dernier jour de la période d'essai, sauf si le contrat ou la convention collective a prévu un préavis de renouvellement. Le formalisme à respecter Pour être valable, le renouvellement doit être accepté par le salarié, qui doit expressément donner son accord en signant la lettre de renouvellement ou l'avenant au contrat contenant la clause de renouvellement. Si la convention collective assortit le renouvellement de certaines conditions (notification écrite, énonciation des motifs conduisant au renouvellement, durée, etc.), il est impératif de les respecter. A défaut, la rupture qui intervient durant cette période d'essai renouvelée est considérée par les juges comme un licenciement.

Les erreurs à éviter
	Le renouvellement doit être accepté expressément par le salarié. Le fait que le salarié continue à travailler sans formuler la moindre réserve ne constitue pas un accord implicite du renouvellement de la période d'essai. Ne pas prévoir dans le contrat de travail un renouvellement automatique de la période d'essai. Si nous souhaitons renouveler la période d'essai de notre salarié, ne pas attendre le dernier jour pour l'en informer, car votre convention collective peut nous imposer un préavis de renouvellement.

Les sanctions possibles
	Si nous renouvelons la période d'essai alors que cette possibilité n'était pas prévue par le contrat de travail ou par la convention collective, ou encore si nous n'avons pas recueilli l'accord exprès et sans équivoque de notre salarié, la rupture que nous prononcerons sera requalifiée par les juges en licenciement, entraînant des sanctions financières (versement de dommages et intérêts).

conseil PRATIQUE
	Établir la lettre de renouvellement de la période d'essai[12] en deux exemplaires et demandez au salarié de nous en retourner une copie sur laquelle il apposera la mention manuscrite « Lu et approuvé » suivie de sa signature. Conservez cet écrit, car il nous évitera tout risque de requalification de la rupture du contrat en cours de renouvellement de la période d'essai en un licenciement.

III.              RUPTURE DE LA PERIODE D'ESSAI EN COURS D’EXECUTION D’UN CDI.

 A.                Le principe de liberté de la rupture.

 Pendant l'essai, le contrat de travail peut être librement rompu par le salarié ou par l'employeur, sans qu'il soit besoin de motiver cette rupture, et sans indemnité.

La rupture de la période d’essai n’est pas soumise aux règles du licenciement[13], ni aux règles de la démission. Nous, comme le salarié, somme libre de rompre la période d’essai à tout moment, sous réserve de respecter un délai de prévenance

Note : La rupture doit être liée aux compétences du salarié.

 B.                Date de rupture de la période d’essai

 Le moment de la rupture d’un contrat de travail se situe à la date à laquelle l’employeur a manifesté sa volonté d’y mettre fin, autrement dit à la date de la présentation de cette lettre à l'adresse de son destinataire".[14].

Attention : Si la période d’essai n’est pas rompue avant la date d’expiration de ladite période, le contrat de travail devient définitif ; en effet si elle est notifiée après l’expiration de celle-ci s’analysera en un licenciement. De ce fait, il faudra donc respecter les dispositions relatives à la procédure de licenciement.

 C.                Forme & formalités.

 La loi ne prévoit pas aucunes formalités spécifiques pour mettre fin à la période d’essai.

Toutefois, certaines conventions collectives prévoient que l’envoi d’une lettre recommandée avec avis de réception s’applique à la rupture de la période d’essai. En l’espèce, l’employeur avait méconnu l’existence de cette formalité conventionnelle, puisqu’il s’était contenté d’envoyer un simple message à l’adresse électronique de la salariée pour rompre la période d’essai.[15]

Nous n’avons pas à procéder à un entretien préalable avec le salarié et à respecter la procédure de licenciement.

Aucune indemnité ne doit être versée, à moins que des dispositions conventionnelles ou contractuelles applicables à l’entreprise n’en disposent autrement.

Attention : En cas de période d’essai de longue durée, des formalités particulières et un préavis pourront être prévus par la convention collective applicable à l’entreprise ou le contrat. Il pourra s’agir, par exemple, de notification par écrit.

Conseil : Pour des raisons de sécurité juridiques, nous recommandons de prévenir le salarié par écrit [16](LRAR ou remise en mains propres contre décharge). 

Nous devons effectuer une notification claire et sans ambiguïté de la rupture. La volonté de rompre doit être exprimée avant le terme de la période d’essai.

Sur la lettre de rupture de la période d’essai, l'employeur indiquera au salarié à quelle date il peut se présenter dans l'entreprise pour retirer le dernier bulletin de paie, le solde de tout compte, le chèque afférent, le certificat de travail et l'attestation destinée aux Assedic si nécessaire.

La lettre doit préciser la durée du préavis qui ne doit pas allonger la période d’essai. La lettre précisera la date à laquelle le salarié ne fera plus partie des effectifs (pensez à mettre à jour le registre unique du personnel) et cette date doit être impérativement comprise dans la période d'essai faute de quoi vous seriez contraint de licencier en respectant les règles en ce domaine.

 Note : la protection exceptionnelle de certains salariés s’applique à la rupture du contrat pendant la période d’essai[17].

Même si la fin de la période d’essai correspond à un jour non travaillé dans notre entreprise, cela ne reporte pas sa date.
C’est à nous de tout organiser pour la rompre et surtout prévenir dans les délais prévus par la loi ou notre convention.

D.               Le cas des salariés protégés et des accidentés du travail

 1.                 Le salarié protégé : délégué du personnel, élu du comité d’entreprise, délégué syndical…

 La rupture de la période d'essai d'un représentant du personnel : La protection dont bénéficie le salarié protégé s’applique en cas de rupture de la période d’essai.

Si nous souhaitons rompre la période d’essai d’un salarié protégé, nous devrons obtenir l’autorisation de l’Inspection du travail, comme s'il s'agissait d'un licenciement, et sous peine de nullité[18] Le temps pour rompre la période d’essai devra tenir compte des délais d’envois et de réponses de l’inspecteur du travail.

 2.                 Le salarié en arrêt à cause d’un accident de travail :

 Il est à noter que la protection dont bénéficie un salarié en accident du travail s’applique également pendant la période d’essai.

La résiliation du contrat de travail pendant la période de suspension causée par un accident du travail est nulle[19] , même si elle intervient pendant la période d'essai, sauf faute grave ou impossibilité de maintenir le contrat de travail par suite de circonstances indépendantes du comportement du salarié.

Le salarié, victime d'un accident de travail, qui voit son contrat rompu pendant sa période d'essai alors qu'il n'a pas passé de visite de reprise, peut demander outre sa réintégration, une indemnisation couvrant la période de rupture du contrat et sa réintégration effective. L'indemnisation du salarié doit couvrir l'ensemble des salaires qu'il a perdus depuis le jour de la rupture jusqu'à la date de sa réintégration effective.

L’accident du travail suspend la période d’essai, les juges considèrent alors que la période d'essai est prolongée d’une durée équivalente à la durée de l’absence du salarié.

Vous ne pouvez pas rompre la période d’essai d’un salarié en arrêt de travail, sauf dans deux hypothèses : en cas de faute grave commise par celui-ci ou en raison de l’impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un motif indépendant de l’accident de travail du salarié.

 CAS PRATIQUE : un manutentionnaire est embauché un 6 avril, avec une période d'essai de quinze jours. Une semaine plus tard - le 13 avril -, il est victime d'un accident du travail. Blessé, il doit suspendre son activité. Le 7 juin suivant, alors qu'il est en mesure de reprendre son emploi, il est licencié. S'agit-il d'un licenciement abusif ? Non, ont estimé les juges de la cour d'appel et ceux de la Cour de cassation, puisque la période d'essai n'était pas terminée. Elle avait seulement été interrompue à cause de l'accident de travail. L'employeur avait donc le droit - sans abus et sans avoir à donner de motif - de rompre les relations de travail.

 3.                 La grossesse

 Il est interdit à un employeur "de prendre en considération l'état de grossesse d'une femme pour résilier son contrat de travail au cours d'une période d'essai»[20].

En principe, cette rupture est nulle[21] .

·         La protection dont bénéficie une femme enceinte en raison de son état ne joue pas pendant la période d’essai.

·         Néanmoins, nous ne devons pas rompre la période d’essai d’une salariée enceinte en raison de son état de grossesse ce qui constituerait une discrimination prohibée. Nous devons motiver notre décision de rompre la période d’essai par des motifs propres à ses capacités professionnelles.

Une salariée en période d'essai ne peut prétendre à bénéficier de la protection légale. L'employeur, sans avoir à établir la légitimité de la rupture, peut librement interrompre la période d'essai d'une salariée enceinte. Si une femme enceinte parvient à démontrer que la rupture de sa période d'essai est en rapport avec son état, elle pourra obtenir le versement de dommages et intérêts.[22][23]

Dans les deux cas (AT & grossesse) pour que la période d'essai soit rompue, le cas échéant pendant le temps de la suspension, l'employeur doit absolument motiver la rupture en fonction de motifs professionnels : ex. insuffisance professionnelle, inaptitude à remplir les fonctions, etc.

Attention : Si nous rompons la période d’essai en considération des cas ci-dessous évoqués, nous serons alors condamné à verser des dommages et intérêts au salarié qui se prétend victime d’une rupture illicite.

 

SITUATION	SUSPENSION DE LA PÉRIODE D’ESSAI
ACCIDENT DU TRAVAIL D’UN SALARIÉ EN PÉRIODE D’ESSAI	OUI   La période d’essai est de ce fait prolongée.
MALADIE DU SALARIÉ EN PÉRIODE D’ESSAI	OUI   La période d’essai est de ce fait prolongée.
SALARIÉ REPRENANT LE COURS DE SA PÉRIODE D’ESSAI APRÈS UN ARRÊT MALADIE

E.                 Le délai de prévenance[24]

 Avec la loi du 25 juin 2008, le législateur créé et impose désormais un délai de prévenance en cas de rupture de la période d’essai pendant l’exécution du contrat de travail tant du coté de l'employeur que celui du salarié.

1.                 Rupture de la période d'essai à l’initiative l'employeur.

 La rupture peut avoir lieu si nous respectons en tant qu’employeur  un délai de prévenance minimal variant en fonction de la durée de présence du salarié dans l'entreprise :

Temps de présence effective du salarié dans l’entreprise	Délai de prévenance de la part de l’employeur
Moins de 8 jours	24 heures
Entre 8 jours et 1 mois	48 heures
Après 1 mois	2 semaines
Après 3 mois	1 mois

En règle générale :

« La période d’essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance[25] ». Par conséquent, le délai de prévenance ne peut avoir pour effet de dépasser la durée prévue au contrat, il doit être inclus dans la durée de la période d’essai.

Attention : ce délai de prévenance est inclus dans la période d’essai. Il ne peut pas la prolonger. Nous devrons donc être très vigilants avec ce délai. Si nous le dépassons, la seule solution pour rompre le contrat sera la procédure de licenciement ou le recours à la rupture conventionnelle avec l’accord du salarié.

La durée de la période d'essai est fixée soit : ·         par la loi, ·         soit par la convention collective, ·         soit encore par le contrat lui-même. il convient donc de s'assurer que la période d'essai du salarié n'est pas terminée. Il faut vérifier, entre autres choses, si l'essai a été renouvelé par accord écrit entre vous et votre salarié. Par ailleurs, l'objectif de la période d'essai étant de tester le nouveau salarié, il est évident que seuls vont compter les temps de présence et de travail effectifs : les périodes de suspension (maladie, accident, congés, fermeture de l'entreprise) vont donc prolonger d'autant la période d'essai. En revanche, ni le temps d'une formation, ni un travail à temps partiel ne la prolongent. La rupture peut avoir lieu pendant la prolongation de la période d'essai si cette prolongation était prévue et si elle a été notifiée au salarié avant la fin de la période initiale de la période d'essai. Toutes ces vérifications de dates vont donc nous permettre de savoir si, au moment où nous notifierons notre décision, notre salarié est toujours en période d'essai. Dans le cas contraire, nous ne pourrons pas rompre le contrat de travail sauf à respecter une procédure de licenciement.    CAS PRATIQUE : nous avons embauché un nouveau salarié, en contrat à durée indéterminée (CDI). Il exécute actuellement sa période d'essai. Nous envisageons de ne pas le garder au sein de votre entreprise, car nous ne sommes pas satisfait de son travail : nous voulons rompre sa période d'essai. Devons-nous invoquer un motif pour justifier cette rupture ? Devons-nous respecter un préavis ? Quelle est la procédure à suivre ? La bonne méthode   ·         Étape 1 - S’assurer que le salarié est bien encore en période d'essai ·         Étape 2 - Vérifier que votre salarié ne bénéficie pas d'une protection particulière ·         Étape 3 - Notifier la rupture dans les bons délais et la bonne forme ·         Étape 4 - Motiver ou ne pas motiver ? L'envoi ou la remise du courrier informant le salarié de la rupture doit être fait avant la fin de la période d'essai. La rupture peut avoir lieu pendant la prolongation de la période d'essai si cette prolongation était prévue et si elle a été notifiée au salarié avant la fin de la période initiale de la période d'essai. Lorsque la période d'essai prévue était d'au moins une semaine, la rupture donne lieu à un préavis : Durée du préavis Ancienneté du salarié dans l'entreprise 24 heures Moins de 8 jours 48 heures De 8 jours à 1 mois 2 semaines De 1 mois et un jour à 3 mois 1 mois Plus de 3 mois Si la période d'essai est rompue par le salarié, le délai de prévenance (préavis) est de 48 heures (24 heures si sa durée de présence dans l'entreprise est inférieure à 8 jours). Le délai de prévenance ne peut pas entraîner la prolongation de la période d'essai initialement prévue. La rupture de la période d'essai est possible même si la salariée révèle a posteriori qu'elle est enceinte. La durée de la période d'essai peut être donnée en nombre de jours ou en nombre de mois. Lorsqu'elle est donnée en nombre de jours, il s'agit de jours calendaires (tous les jours de la semaine) et non de jours travaillés. La rupture de la période d'essai d'un salarié protégé (délégué du personnel, par exemple) est soumise à autorisation de l'inspection du Travail.   Les sanctions possibles   La durée de la période d'essai peut être reconnue comme disproportionnée par rapport au poste occupé. Si la rupture a eu lieu tardivement dans le courant de la période d'essai (ou si elle a été notifiée après la fin de la période d'essai), elle pourra alors être requalifiée en licenciement. La procédure de licenciement n'aura pas été respectée et le licenciement ne sera pas motivé (la rupture de la période d'essai n'a pas à être motivée). Des dommages et intérêts pour non-respect de la procédure et licenciement sans cause réelle et sérieuse pourront être versés à ce titre au salarié.   conseil   Il est préférable de n'indiquer aucun motif à la rupture de la période d'essai pour éviter une demande en dommages et intérêts pour non respect de la procédure disciplinaire (convocation, entretien...) lorsque le motif invoqué relève de cette procédure.

 2.                 A l’initiative du salarié.

 Lorsque le salarié est à l’origine de la rupture de la période d’essai, il doit également respecter un délai de prévenance minimal de :

Temps de présence du salarié dans l’entreprise	Délai de prévenance de la part du salarié
Moins de 8 jours	24 heures
Au moins égale à 8 jours	48 heures

 L'employeur n'est pas tenu de motiver la rupture, mais celle-ci ne doit en aucun cas être abusive ou discriminatoire[26] . Sauf dispositions plus favorables, l'employeur ne doit verser aucune indemnité de rupture au salarié.

Note : L'employeur ne doit pas non plus invoquer un motif économique pour rompre la période d'essai[27]

 3.                 Non respect du délai de prévenance.

 Actuellement, la loi n’indique pas les conséquences de ce non-respect du délai de prévenance. En application de la jurisprudence de la Cour de cassation[28] , l’employeur devrait être contraint de verser au salarié le montant de la rémunération qui aurait été due si le délai de prévenance avait été respecté, et s’il avait pu être exécuté jusqu’à son terme.

Toutefois les éventuelles sanctions qui pourraient être infligées à un employeur qui ne respecterait pas le délai de prévenance en cas de résiliation du contrat de travail pendant la période d’essai seraient certainement passibles de dommages et intérêts pour rupture abusive.

Il convient donc d’être particulièrement vigilant sur le risque d’une rupture tardive de la période d’essai qui aurait pour effet, après imputation du délai de prévenance, de rompre le contrat de travail après le terme de la période d’essai.

IV.             Motivation des candidats par la période d’essai

Actuellement de nouvelles idées apparaissent afin d’attirez les candidats en « assurant leur période d'essai ! ».Un exemple pour comprendre :

Voici la publicité que l’on trouve sur le site Cadremploi : 

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CONCLUSION.

En conclusion, avec la loi du 25 juin 2009 la décision de rompre la période d'essai doit être prise bien avant la fin de celle-ci. Ce qui restreint d'autant plus le temps effectif dont dispose l'employeur pour évaluer les compétences du salarié dans son travail. Une disposition dont les entreprises se seraient bien passées...

[1] www.légifrance.fr

[2] (C. trav., art L. 1221-24)

[3] Art L. 1221-24 du code du travail

[4] (Art L1243-11 (CDD) et L1251-38 (intérim) du Code du travail) 

[5] Modèle de lettre de prolongation de période d’essai en annexe

[6] Légifrance : convention collective

[7] Art L.1221-23 du Code du travail.

[8]  Art L1221-21 du Code du Travail.

[9] circulaire DGT n°2009-5

[10] Art. L. 1221-21 du Code du travail

[11] Arrêt Cass., soc, du 26/02/2002.

[12] Modèle de lettre de renouvellement en annexe

[13] Art L 1231-1 du Code du travail

[14] Cass., soc.,17/10/2000  

[15] Cass.soc.,21/06/2006, n°04-47839

[16] Cass.soc., 11/05/2005 n° 03-40.650.

[17] Cass. soc., 26/10/2005

[18] Cass.soc. 26/10/2005, N° 03-44.751.

[19] Art. L. 1226-9 du Code du travail

[20] Art. L. 1225-1 du Code du travail

[21] Art. L. 1132-1 et suite du Code du travail

[22] Art L. 1225-5 du Code du travail

[23] Cass. Soc. 14/06/2007, n° 05-45.219

[24] Art L. 1221-25 du Code du travail

[25] Extrait de l’article L.1221-25 du Code du travail

[26] Cass. Soc. 10/12/2008

[27] Cass. Soc. 10/12/2008

[28] Cass. Soc. 11/10/2000, n° 98-45170

ANNEXES ET SOURCES

	www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convde.pl?C158: Convention 158 de l’OIT : convention concernant la cessation de la relation de travail à l’initiative de l’employeur (entrée en vigueur 23/11/1985).
	www.legifrance.gouv.fr: Loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant Modernisation du marché du travail, JO du 26 juin 2008.
	www.legifrance.gouv.fr: Articles L.1221-19 à L. 1221-26 (Nouveaux articles CDI), L. 1231-1 (Rupture du CDI) ; L1234-1 et L 1234-3 (Préavis).
	www.prudhommesisere.free.fr: L’essai professionnel : Jurisprudence Henryc/ SARL Coulet Fils Cass. Soc 4/01/2000 n°97-41154 Juris date n°2000-000004
	www.prudhommesisere.free.fr: La période probatoire : Jurisprudence Renaudie/ SARL UTS Ambulances    Cass. Soc 11/12/2002 n°01-40440 Juris date n°2002-17110
	www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_sociale_576/arret_no_1008