Nouvelles dispositions de la période d'essai

Publié le : 3 mai 2009

Auteur : Emile GRIMBUHLER Anne-Marie GONCALVES


Auparavant, aucune disposition du Code du travail ne réglementait le régime de la période d’essai, le régime juridique était régi par la jurisprudence à l’exception de celles concernant quelques catégories de salariés (VRP, apprentis,…) ou certains types de contrats (CDD, travail temporaire,…). Les modalités de la période d’essai étaient fixées par la convention de branche ou directement par le contrat de travail. La loi sur la Modernisation du Marché du Travail date du 25 juin 2008. Ce texte se fonde sur un Accord National Interprofessionnel (ANI), signé par les partenaires sociaux le 11 janvier 2008. Cette loi sera suivie par deux décrets 2008-715 et 2008-716 du 18 juillet 2008, un arrêté du 18 juillet 2008 portant sur l’ANI, un arrêté du 23 juillet 2008 et la circulaire 2009-5 du 17 mars 2009 précisant les modalités d’application de la loi.  Cette loi (Chapitre Ier du titre II du livre II de la première partie du Code du travail est complété par la section 4 sur la période d’essai) a modifié les règles applicables à la durée de la période d’essai. Reprenant l’article 4 de l’Accord National Interprofessionnel du 11 janvier 2008, la loi consacre, avec quelques aménagements toutefois, l’existence d’une période d’essai interprofessionnelle, propose une définition, fixe les durées maximales, les conditions de son renouvellement et crée un délai de prévenance en cas de rupture.
 
   

DEFINITION DE LA PERIODE D’ESSAI

« Article L.1221-20 – La période d’essai permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent. »

La période d’essai précède l’engagement définitif du salarié, elle se situe donc au début de l’exécution d’un contrat de travail. Elle sert de période transitoire permettant d’apprécier la valeur professionnelle du salarié (Cass. Soc., 20 nov. 2007, n°06-41.212), et à ce dernier d’apprécier si les conditions d’emploi lui conviennent. Elle ne peut donc exister qu’en début de contrat.

I) DUREE DE LA PERIODE D’ESSAI

 A.       DUREE

 La période d’essai débute le jour où le salarié commence effectivement ses fonctions et non le jour de la signature du contrat.

 La loi de Modernisation du Marché du Travail a fixé dans le code du travail la durée maximale de la période d’essai applicable aux contrats à durée indéterminée en la modulant par catégories professionnelles.

 Toutefois, elle ne définit pas le contenu de ces catégories.

 La durée de la période d’essai est fixée par le contrat ou la lettre d’engagement, sous réserve des limites instituées par la loi, la convention collective ou les usages (article L1221-23 » du Code du Travail) ; L’Accord National Interprofessionnel, article 4.b prévoyait  les mêmes dispositions.  

Dispositions légales sur la durée de la période d’essai (loi de Modernisation du Marché du Travail du 25 juin 2008) :

 

Catégorie professionnelle du salarié

 

Durée maximale

de la période d'essai initiale

 

Durée maximale de la période d'essai avec un renouvellement

 

Ouvriers, employés

2 mois

4 mois

Agents de maîtrise, techniciens

3 mois

6 mois

Cadres

4 mois

8 mois

 

L’Accord National Interprofessionnel (Article 4. a) prévoyait une période d’essai interprofessionnelle dont la durée, hors accord de branche, était de :
- entre 1 et 2 mois maximum pour les ouvriers / employés,
- entre 2 et 3 mois maximum pour les agents de maîtrise et les techniciens,
- entre 3 et 4 mois maximum pour les cadres.

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B.       DUREES IMPERATIVES

Les durées sont impératives. Dans la mesure où la loi ne fixe que des maximas, il reste malgré tout possible de prévoir des périodes d’essai plus longues ou plus courtes (Art. 1221-22 du Code du travail et Circulaire DGT 2009-5 du 17 mars 2009).

Validité des accords de branches :

 

Accord signé avant le 27 juin 2008

Accord signé depuis le 27 juin 2008

Période d’essai plus longue

Applicable*

Inapplicable*

Période d’essai plus courte

Applicable jusqu’au 30 juin 2009

Applicable

Validité des accords d’entreprises :

 

Accord signé avant le 27 juin 2008

Accord signé depuis le 27 juin 2008

Période d’essai plus longue

Inapplicable

Inapplicable

Période d’essai plus courte

Inapplicable

Applicable**

Validité du contrat de travail :

 

Accord signé avant le 27 juin 2008

Accord signé depuis le 27 juin 2008

Période d’essai plus longue

Inapplicable

Inapplicable

Période d’essai plus courte

Applicable**

Applicable**

*Les durées peuvent être plus longues si un accord de branche signé avant le 27 juin 2008 le prévoit expressément. En revanche les partenaires sociaux auront jusqu’au 30 juin 2009 pour négocier un nouvel accord, au-delà de cette date, si aucun accord n’a été mis en place, la durée légale se substituera à la durée conventionnelle. **Les durées peuvent être plus courtes dans le cadre d’une relation contractuelle entre un salarié et son employeur (dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail) et par un accord collectif signé après le 27 juin 2008.

C.       PRISE EN COMPTE DES CONTRATS ANTERIEURS DANS LA DUREE DE L’ESSAI

Dispositions avant la loi de Modernisation du Marché du Travail du 25 juin 2008 (encore d’actualité) :

CDD ou Intérim :

Lorsqu’une entreprise conserve sous contrat à durée indéterminée un salarié lié à un contrat à durée déterminée ou lorsqu’elle embauche définitivement un intérimaire qu’elle a occupé à ce titre au cours des trois derniers mois, la durée de ces contrats antérieurs est déduite de la période d’essai éventuellement prévue dans le nouveau contrat (Art L1243-11  (CDD) et L1251-38 (intérim) du Code du travail) 

Apprentissage :

Aucune période d’essai ne peut être imposée, sauf dispositions conventionnelles contraire lorsque le contrat d’apprentissage est suivi de la signature d’un contrat à durée indéterminée dans la même entreprise (Art L6222-16 du Code du Travail).

Nouveautés essentielles résultant de la loi de Modernisation du Marché du Travail du 25 juin 2008 :

Stage :

La loi de Modernisation du Marché du Travail précise que l’employeur ne peut prévoir une période d’essai lorsqu’il a déjà été en mesure de connaître les capacités professionnelles du salarié (Cass. Soc., 7 mars 2000, n° 98-40.198). Tel est le cas par exemple lorsque l’embauche en CDI fait suite à  un stage qui a été intégré à un cursus pédagogique et réalisé lors de la dernière année d’études. Ces périodes d’activités antérieures doivent être imputées sur la durée de la période d’essai sans que cela n’ait pour effet de réduire cette dernière de plus de la moitié.

Dans le cas d’un accord collectif plus favorable au stagiaire, c’est celui-ci qui est peut être mis en place.

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II) RENOUVELLEMENT  DE LA PERIODE D’ESSAI

A.       Définition :

Renouveler la période d’essai consiste, à l’issue de celle-ci, à décider que l’engagement du salarié ne devient pas encore définitif mais qu’il ne le deviendra qu’à l’issue d’une nouvelle période de durée égale ou inférieure à la période d’essai initiale et sous réserve de respecter les durées maximales renouvellement compris.

B.       Pour les CDI :

Etant donné que le renouvellement ne se présume pas, la stipulation dans la convention collective ne suffit pas, pour être opposable au salarié, le renouvellement doit être expressément prévu par le contrat de travail ou la lettre d’engagement (article L1221-23 du Code du travail).

Si la convention collective l’interdit ou n’envisage pas cette possibilité, la période d’essai ne peut pas être renouvelée dans le cadre du contrat de travail. La clause du contrat de travail stipulant un tel renouvellement est nulle.

En cas d’accord de branche étendu, il fixe les conditions et les durées de renouvellement, sans que ces durées ne puissent dépasser quatre mois pour les ouvriers et employés, six mois pour les agents de maîtrises et les techniciens, huit mois pour les cadres (article L1221-21 du Code du Travail).

Il n’est pas possible de prévoir dans un contrat de travail ou dans un accord collectif un essai, renouvellement compris, excédant ces durées (sauf accord de branche conclu avant la date de publication de la loi). Par contre il est toujours possible de prévoir des durées plus courtes soit par contrat, soit par accord collectif conclu après la date de publication de la loi.

La circulaire DGT n°2009-5 précise qu’il est nécessaire que le renouvellement de la période d’essai ne peut résulter que d’un accord express des deux parties et doit intervenir au cours de la période d’essai initiale.

III) LA RUPTURE DE LA PERIODE D’ESSAI -  DELAIS DE PREVENANCE

Jusqu’à la loi de Modernisation du Marché du Travail, aucun préavis de rupture n’était dû sauf si la convention collective ou si le contrat de travail en prévoyait un.

Depuis le 27 juin 2008, date d’entrée en vigueur de la loi, l’employeur comme le salarié sont obligatoirement tenu par le Code du travail de respecter un délai de prévenance s’il souhaite ne pas donner suite à la période d’essai (article L 1221-25 et L 1221-26 du code du travail).

Les délais de prévenance sont applicables aux périodes d’essai mises en place dans les contrats de travail à durée indéterminée et les contrats de travail à durée déterminée.

Le législateur distingue la rupture par l’employeur de la rupture par le salarié.

Rupture par le salarié :
Lorsqu’il est mis fin à la période d’essai par le salarié, celui-ci respecte un délai de prévenance de quarante-huit heures. Ce délai est ramené à vingt-quatre heures si la durée de présence du salarié dans l’entreprise est inférieure à huit jours (article L 1221-26 du Code du travail).

L’Accord National Interprofessionnel, article 4.c prévoyait seulement un délai de quarante huit heures.

Rupture par l’employeur :
L’article L 1221-25 prévoit désormais que lorsqu’il est mis fin par l’employeur au contrat en cours ou au terme de la période d’essai, le salarié doit être prévenu dans un délai qui ne peut être inférieur à :

-           24 heures : de 1 à 7 jours de présence ;

-           48 heures : de 8 jours à un mois inclus de présence ;

-           2 semaines : plus d’un mois à trois mois inclus de présence ;

-           1 mois : plus de trois mois de présence.

L’Accord National Interprofessionnel, article 4.c prévoyait  les mêmes dispositions.

D’une manière générale, le délai de prévenance demandé à l’employeur est plus long que celui du salarié.

Délai de prévenance pour les CDD :

-           Si la période d’essai est inférieure à une semaine, l’article L.1221-25  du Code du Travail prévoit, qu’il n’y a pas de délai de prévenance à respecter.

-           Si la période d’essai est d’au moins une semaine et plus, le délai de prévenance à respecter est le même que pour les contrats à durée indéterminée.

 

En règle générale :

« La période d’essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance (extrait de l’article L.1221-25)». Par conséquent, le délai de prévenance ne peut avoir pour effet de dépasser la durée prévue au contrat, il doit être inclus dans la durée de la période d’essai.

Il n’existe pas de dispositions législatives permettant de définir les sanctions en cas de non-respect du délai de prévenance.

La rupture du contrat de travail qui interviendrait après la période d’essai se traduirait par un licenciement (Cass. Soc. 02/07/2008, n°07-40.132).

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IV) LE CONTRAT NOUVELLE EMBAUCHE

Créé en août 2005, le Contrat nouvelles embauches (CNE) est un contrat de travail à durée indéterminée destiné aux entreprises de 20 salariés ou moins, débutant par une période de deux ans pendant laquelle l'employeur peut licencier son salarié sans avoir à fournir de justification.

L’article 9 du 25 juin 2008 portant sur la Modernisation du Marché du Travail a abrogé les dispositions relatives au CNE. Les CNE en cours au 26 juin 2008 « sont requalifiés en contrat à durée indéterminée (CDI) de droit commun, dont la période d’essai est fixée par voie conventionnelle ou à défaut par l’article L1221-19 du Code du travail ».

Les CNE en cours au 26 juin 2008 peuvent être rompus dans le cadre de la période d’essai prévue au contrat de travail ou par la convention collective ou à défaut fixée par les dispositions de la loi de Modernisation du Marché du Travail relative à la période d’essai.

Pour les CNE n’ayant pas prévu de période d’essai ou ceux pour lesquels elle est arrivée à échéance, les contrats sont automatiquement requalifiés en CDI, et l’ancienneté du salarié dans l’entreprise ainsi que les droits qui y sont liés sont fixés au jour de l’embauche effective en CNE.

Par arrêt du 1er juillet 2008 la Cour de cassation confirme  que le CNE était contraire à la convention 158 de l'Organisation Internationale du Travail (Article 4, Article 7, Article 9, Article 2, § 2, b). En conséquence le licenciement d’un salarié embauché selon un CNE, doit suivre la procédure prévue par le Code du travail en matière de rupture d’un contrat de travail à durée indéterminée. Le délai de deux ans durant lequel un salarié embauché en CNE peut être licencié sans motivation est jugé déraisonnable (Cass. Soc. du 1er juillet 2008, n°07-44.124).

CONCLUSION

La loi de Modernisation du Marché du Travail a éclairci les modalités de la période d’essai sur les dispositifs concernant les durées de la période d’essai, les conditions de renouvellement et le respect d’un délai de prévenance.

La période d’essai était jusqu’à présent encadrée par la jurisprudence et cette loi a pour objectif de réduire les litiges concernant ces sujets. Il paraît cependant évident que  ces nouvelles règles peuvent être considérées comme plus compliquées qu’auparavant et globalement moins flexibles.

On peut notamment se demander quelles seront les conséquences si les délais de prévenance dépasse la durée maximale de la période d’essai ? Comment la Cour de cassation interprétera l’Article L1221-25 ?

 

 

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ANNEXES
 

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