Le Transfert d’entreprise dans le cadre du L122-12

Publié le : 30 decembre 2007

Auteur : Denis Dallies

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Commentaires

Les règles dans le cadre du transfert d’entreprise ont été très tôt consacrées dans le code du travail (loi du 19 juillet 1928), permettant ainsi d’écarter le principe de l’effet relatif des contrats affirmé dans l’article 1165C., la législation du travail décide que le contrat de travail continue à produire ses effets lorsque l’employeur cocontractant cède son entreprise.
Le texte de 1928 n’a pas connu depuis de profond changement .Ce texte ancien ne donne aucune définition de ce qu’est une modification d’entreprise impliquant la continuation du contrat de travail, puisqu’il ne fournit qu’une liste indicative des hypothèses de la poursuite du contrat de travail. (Gestion sociale mai 2006).
Cette lacune a été corrigée par la Cour de Justice des Communautés Européennes qui a défini progressivement la notion de transfert d’entreprise sur la base de la directive 77/187/CEE du conseil du 14 février 1977. Puis la directive 98/50/CE du conseil du 29 juin 1998 est venue modifier la précédente directive et donner une définition générale du transfert d’entreprise. Ces textes ont fait l’objet d’une codification par la directive 2001/CE du 12 mars 2001 concernant le rapprochement de la législation des Etats membres relative au maintien des droits des salariés en cas transfert d’entreprise, d’établissement ou de partie d’établissement.( voir annexe)
 
   

I.Définition du L122-12

« S’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise. Afin d’éviter que des salariés voient leur contrat de travail rompu du fait de l’évolution des structures juridiques de la société qui les emploie, la loi organise un transfert automatique des contrats de travail entre employeurs successifs. »

A.  Les conditions de transferts collectif :

Un transfert est d’ordre public et ne peut être refusé par aucun des deux employeurs.

Transfert : « est considéré comme transfert, au sens de la présente directive (voir annexe), celui d’une entité économique autonome maintenant son identité, entendue comme un ensemble organisé de moyen, en vue de la poursuite d’une activité économique que celle-ci soit essentielle ou accessoire) directive du 12 Mars 2001,1.1.b. S’agissant du champ d’application, la directive mentionne qu’elle concerne « les entreprise privées et publiques exerçant une activité économique, qu’elles poursuivent ou non un but lucratif ».

La jurisprudence depuis 1990 retient une notion de transfert d’entité économique autonome identique à celle du droit communautaire et retient que même en l’absence de lien de droit entre les employeurs successifs des lors que « Ilya transfert d’une entité économique conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise » :Cass.soc., 16 mars 1990, n° 89-46.730 et n° 86-40-686.

La cour de Cassation a précisé que « constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit ses intérêts propres. » Cass.soc., 7 juillet 1998, n°96-21.451

Les opérations ne constituant pas un transfert d’entreprise :

Il s’agit de :

·         Cession de capital entrainant ou non la cession de contrôle de l’entreprise ;

·         Constitution d’un groupement d’intérêts économiques,

·         Transfert de salariés en dehors d’un transfert d’entité économique autonome,

·         Changement de la forme sociale de l’entreprise.

Certains comportements visant à empêcher un changement légal d’employeur peuvent être qualifié de collusion frauduleuse et justifier l’octroi d’une indemnité. Ainsi l’accord organisant un transfert d’un service sans son personnel qui y était préposé constitue un accord illicite. (Cass Soc 16 Janvier n°98-45.143), au statut des salariés dans le cadre d’un transfert.

B.  Les conditions de transfert pour les Représentants du personnel :

Si l’entreprise ne conserve pas son autonomie, les différentes parties prennent les mesures nécessaires pour que les travailleurs transférés qui étaient représentés avant le transfert continuent à être convenablement représentés durant la période nécessaire à une nouvelle formation ou désignation de la représentation des travailleurs conformément à la législation.

En la matière, la directive Communautaire, 2001/23/CE du 12 mars 2001 fixe les principes généraux suivants : «  si l’entreprise, l’établissement ou la partie d’entreprise ou d’établissement conserve son autonomie, le statut et la fonction des représentants ou de la représentation des travailleurs concernés par le transfert subsistent, selon les mêmes modalités et suivant les mêmes conditions qu’avant la date du transfert en vertu d’une disposition législative, réglementaire, administrative ou d’un accord, sous réserve que les conditions nécessaires pour la formation de la représentation des travailleurs soient réunies. »

Si le mandat des représentants expire en raison du transfert les représentants continuent à bénéficier des mesures de protections prévues par la législation : législative et réglementaire. Donc l’essentiel est de connaitre l’autonomie de l’entreprise dans le cadre d’un transfert, cette expression ne doit pas être étendue de façon restrictive car ce n’est pas la personnalité juridique de l’entreprise qui est la référence en la matière mais l’identité économique et sociale de l’entité transférée.

II.Les différents types de transferts :
 

A.  Le transfert partiel des mandats.

Lorsqu’un représentant du personnel fait partie d’un transfert partiel d’entreprise ou d’établissement que ce soit dans le cadre du L122-12 ou d’un transfert conventionnel le transfert du salariés doit être soumis à l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail. Si le transfert d’autonomie n’est pas considéré comme tel, il faudra donc se référer au code du travail et non à l’article L122-12, même dans le cas d’un transfert partiel, il faudra faire la distinction entre si l’établissement transféré partiellement constitue un établissement distinct ou pas car la aussi la protection des mandats des salariés protégés est différentes C de Cass 2/11/05 Ste S.C.C.C

B.  Le transfert des mandats « totales ».

Selon l’article L433-14 du Code du Travail : « En cas de modification de la situation juridique de l’entreprise de l’employeur tel que mentionné au 2° alinéa de l’article L122-12, le mandat des membres élus du CE et des représentants du personnel subsiste lorsque cette entreprise conserve son autonomie juridique. Si cette entreprise devient un établissement au sens du présent titre ou si la modification visée à l’alinéa précédent porte sur un ou plusieurs établissements distincts qui conservent ce caractère, le mandat des membres élus se poursuit jusqu’à son terme. Toutefois, la durée du mandat peut-être réduite ou prorogée pour tenir compte de la date habituelle des élections dans l’entreprise d’accueil sous réserve que l’employeur ait fait un accord avec les institutions représentatives ou à défaut les membres du comité. »

S’agissant d’établissement distinct, le régime juridique est complété par l’article L435-5 du Code du Travail qui précise que : « En cas de modification dans la situation juridique de l’employeur telle que mentionné dans l’article L122-12, le comité central, de l’entreprise absorbée demeure en fonction si l’entreprise conserve son autonomie juridique. » Si l’entreprise devient un établissement distinct de l’absorbant, le CE désigne deux titulaires et deux représentants qui siégeront au Comité Central de l’entreprise. Dans ce cas l’article D.435-2 prévoit l’autorisation du dépassement du nombre maximal de représentant et ce dans un délai de un an au plus.

III.Les caractéristique des transferts des représentants du personnel

A.  Le transfert des délégué du personnel

a)   Définition du délégué du personnel :

Le délégué du personnel est une personne élue par les salariés dans les entreprises comptant au moins 11 salariés.

Les délégués du personnel sont historiquement la plus ancienne institution représentative du personnel. En effet celle-ci date des accords de Matignon de juin 1936.

Porte parole auprès du chef d’entreprise et de l’inspecteur du travail, son rôle consiste à présenter des réclamations des salariés à titre individuel ou collectif et à veiller à l’application de la réglementation du travail présente dans l’entreprise.

Le délégué peut avoir aussi des fonctions élargies qui vont dépendre de la taille de l’entreprise (à savoir par son nombre de salariés). Ce seuil va déterminer ainsi si par exemple on avait une DUP (délégation unique du personnel) le DP aurait dans ces attributions le rassemblement du CE et du DP ainsi, il aurait n rôle pluriel.

b)   Principe :

Le mandat des DP subsiste dans le cadre de la modification de la situation juridique de l’employeur (ART L122-12) que si celle-ci conserve son autonomie juridique. La Cour de cassation trouvant la notion d’autonomie juridique trop réductrice (C trav art L.423-16) à préférer s’arrêter à l’autonomie matérielle. La Cour de cassation à estimée que le transfert de service s’assimilant à un transfert d’entité économique autonome, conservant son identité, le DP transféré avec l’ensemble du personnel conservait sn mandat. Cependant si l’entité transférée à laquelle est affecté le délégué du personnel ne constitue pas un établissement distinct au sein de l’entreprise d’accueil, le mandat cesse et l’institution disparait.(art L 423-16).

Si l’entreprise devient un établissement distinct au sens de la loi, ou si la modification concerne un ou plusieurs établissements distincts qui conservent ce caractère, le mandat des délégués du personnel se poursuit.

Toutefois, l’art L 423-16 prévoit aussi que si l’entreprise devient un établissement distinct, le mandat des élus se poursuit jusqu’à son terme mais l’employeur peut aussi par voie d’accord négocier leurs réductions ou leurs augmentation.

B.  Le transfert des délégué du CHSCT

a)   Définition du CHSCT :

Le CHSCT est chargé de veiller à la santé et à la sécurité des salariés présent dans l’entreprise et peut faire toute les propositions nécessaires afin d’améliorer les conditions de travail dans l’entreprise.

Composé du chef d’établissement et d’une délégation de représentant du personnel désigné par les membres du CE et des délégués d’entreprise, il est informé et donne son avis relevant de son domaine de compétence et il peut intervenir en cas de danger.

Le CHSCT est l’interlocuteur privilégié de l’employeur en matière d’hygiènes et de sécurité mais également celui du médecin du travail. Ils possèdent aussi un crédit d’heure et sont protégés aussi en cas de licenciement.

b)   Principe :

Le CHSCT est étroitement lié au sort du CE. Existe à partir de 50 salariés, si en cas de transfert son effectif devait être réduit, il ne survivrait donc pas, la circulaire du Ministère du travail (Circ n°14 du 25 octobre 1983) recommande de laissé terminer son mandat.

C.  Le transfert des Délégués Syndicaux :

a)   Définition d’un délégué syndical :

Les délégués syndicaux bénéficient des moyens liés à la section syndicale, d’un crédit d’heures, et d’une liberté de déplacement. En outre, ils bénéficient de la protection contre le licenciement, et d’une protection discriminatoire lié à leurs activités et à leurs appartenances syndicales.

b)   Principes :

Les incidences du transfert lorsque l’entreprise conserve son autonomie son résolue par l’article L.412-16 du Code du Travail qui assure le maintien du délégués syndicale.

La Cour de Cassation n’exige pas un maintien de l’autonomie juridique mais d’une autonomie matérielle. Le Conseil d’Etat a jugé lui en décidant que le mandat d’un délégué syndical prenait fin lorsque l’entreprise perd son autonomie juridique sans devenir un établissement distinct dans l’entreprise d’accueil.

Une diminution d’effectif en dessous du seuil permettant la désignation de délégués ne nécessite aucun accord, il ne s’agit pas de la suppression de l’institution mais la cessation d’un mandat d’un délégué, et l’effet de la diminution de l’effectif est automatique.

D.  Le transfert du  Comité d’entreprise

a)   Définition du Comité d’Entreprise

Le comité d’entreprise a pour vocation d’assurer une « expression collective des salariés » art L. 431-4. Mais à la différence des délégués du personnel il ne constitue pas une organisation, le comité est traités par la loi comme une structure organisée. Le comité d’entreprise existe dans une « entreprise », mais « l’entreprise » n’étant pas un sujet de droit, il n’est pas un « organe » ni de la ou des sociétés qui donnent des formes juridiques à celles-ci. Il est plutôt un acteur institutionnel de l’entreprise.

Le comité d’entreprise existe à partir de 50 salariés dans une entreprise, cependant celui-ci existe aux différents degrés où se prennent les décisions : établissement, entreprise, groupe. A la relative décentralisation du pouvoir économique répond une organisation représentative du personnel.

Dans le cadre d’une entreprise avec plusieurs établissements, il faudra mettre en place des comités d’établissements et un comité central d’entreprise. Il faut cependant noter que la loi précise seulement que les comités d’établissements ont « les mêmes attributions que les comités d’entreprise que dans la limite des pouvoirs confiés au chef de ces établissements » (art L435-2, al 3).

La personnalité, expressément reconnue par l’ordonnance de 1945 au CE, a été reconnue par l’application de la règle « prétorienne » consacrée par un arrêt fameux aux CE, puis aux comités de groupe. Il suffit de constater qu’il s’agit d’un groupement pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêts licite digne d’être juridiquement reconnu et protégé. L’art. 435 conforme cette jurisprudence, qui bénéficie également au CHSCT.

L’art.431-6 dispose aujourd’hui que le « comité d’entreprise est doté de la personnalité juridique et gère son patrimoine ». Sa composition est faite de l’employeur ou de son représentant, d’une délégation d’élue du personnel ainsi que des représentants syndicaux au Comité d’entreprise. Les compositions au sein du comité central, du comité de groupe ou du comité européen sont semblables au CE.

1.   Les attributions sociales :

Gestion des œuvres créées au profit du personnel tel que rédigé par la loi du 28 octobre 1982 « le comité d’entreprise assure ou contrôle la gestion de toutes les activités sociales et culturelles établies dans l’entreprise au bénéfice des salariés ou de leurs familles ou participe à cette gestion quel qu’en soit le mode de financement… »

2.   Les attributions économiques:

Son objet est d’ »assurer une expression collective des salariés » et sa mission est « de permettre la prise en compte permanente de leur intérêts » dans les décisions relatives à la gestion, à l’évolution économique et financière de l’entreprise, à l’organisation du travail, à la formation professionnelle et aux techniques de production. Toute proposition de nature à améliorer les conditions de travail et d’emploi des salariés, ainsi que leurs conditions de vie dans l’entreprise, peut-être formulée ou examinée par lui (art L.422-1, al.4)

b)   Principe :

 

1)   Perte de l’autonomie ou pas

Dans le cadre d’un transfert il convient de vérifier l’autonomie juridique et de faire la séparation entre l’autonomie de l’entreprise transférée et l’autonomie de l’établissement transféré afin de déterminer le sort du CE. Pour qu’il y ait perte d’autonomie il faut analyser : L’activité principale afférente à la collectivité de travail concernée ;

Le maintien de l’identité de la collectivité de travail apportée et représentée par le comité.

Ces différents critères complètent la notion d’autonomie juridique. La Cour de Cassation (Cas Soc 15 mai 2002, N°00-42.989) ne retient plus que la notion d’autonomie. Elle privilégie la notion d’autonomie matérielle de l’entreprise faisant ainsi prévaloir le droit Communautaire sur le droit Français.

S’agissant d’un établissement, un CE peut devenir un Comité d’établissement au sein de l’entreprise d’accueil si l’entreprise constitue un établissement distinct dans le cadre de la nouvelle entité. L’inverse est également vrai. Un comité d’établissement peut devenir un comité d’entreprise des lors que le transfert ne lui retire pas son autonomie.

Concernant la variation d’effectif, l’augmentation des effectifs de l’établissement n’affectera pas l’institution en place dont le nombre d’élus évoluera à la prochaine élection.

Il en va différemment si l’effectif augmente en résultant de la création d’un nouvel établissement. Dans ce cas, on distingue deux critères :

L’établissement constitue ou non, au sens de la jurisprudence, un établissement distinct ;

L’effectif de cet établissement compte plus ou moins 50 salariés.

Il convient alors de savoir si l’établissement est distinct ou pas d’un autre établissement. Si il est distinct, l’effectif inférieur à 50 salariés va l’obliger à le rattacher à un comité existant ou si il est supérieur justifié la création d’un (nouveau) Comité d’établissement.

Si la diminution des effectifs est égale ou supérieure à 50 salariés cela ne posera pas de problème. Si en revanche les effectifs ont baissé en dessous de ce seuil de façon importante et durable, (C Trav Art L 431-3 al 2 et 3) la suppression est subordonnée à un accord entre les organisations syndicales représentatives et le chef d’entreprise. A défaut d’accord, le chef d’entreprise peut demander de supprimer l’institution. La circulaire de 1983 considère comme importante une baisse de 10% des effectifs sur une période de 24 mois au cours des 3 dernières années.(Circ DRT du 25 octobre 1983). Cependant le directeur départemental a un pouvoir discrétionnaire d’appréciation et peut refuser son autorisation pour des motifs d’intérêts générales Il doit vérifier le caractère non intentionnel de la réduction d’effectif (ex : découpage en plusieurs sociétés juridiquement distinct pour des raisons étrangères au seules nécessités économiques !!

2)   Incidences sur les moyens du Comité d’Entreprise.

L’évolution de l’entreprise est susceptible de remettre en cause la subvention de fonctionnement dans son existence ou même dans son montant.

Cas de la disparition du CE : En effet, il peut-être amené à disparaitre pour les différentes raisons énoncées plus haut.


Quid des subventions versées ?

Aux termes de l’article L.434-8, du Code du Travail, « le chef d’entreprise verse au CE dans le cadre d’une subvention annuelle 0,2% de la masse salariale brute ». Tout le problème est de déterminer le sens du mot annuel afin de savoir si la somme allouée est forfaitaire ou à prorata temporis. Dans une circulaire du 6 mai 1983, la Direction des relations du travail détaillant le calcul des sommes allouées précisait que l’employeur pouvait très bien les fractionner sur l’année, sous réserve de ne pas entraver le bon déroulement du Comité. Ce n’est donc pas la totalité du O,2% de la masse salariale brute qui sera due sur l’année mais au prorata temporis (circulaire du 26 juillet 1985). Alors que faire si l’employeur l’a totalement versé et le Comité totalement « consommé ». En premier lieu, il faut savoir si les sommes allouées au titre du 0,2% constituent un patrimoine du Comité. Or cette subvention sert pour le fonctionnement du Comité elle n’a donc aucune raison de faire partie du patrimoine du Comité au sens de l’article R.432-11. Les sommes ressortant du budget du Comité et non dépensé lors de sa disparition doivent donc revenir à l’entreprise car n’ayant plus de justificatif.

Concernant les activités sociales et culturelles : 

Il n’existe pas de texte réglementaire ni légal concernant les incidents d’une opération de restructuration sur le financement des activités sociales et culturelles. Les principes généraux dégagés par la jurisprudence, sur la détermination du montant minimum de la contribution patronale s’appliquent en cas de dénonciation d’accord collectif ou d’usage fixant le montant de la contribution à un niveau supérieur au minimum légal.

L’article de référence est L.432-9 et L 342-11 qui détermine que « en aucun cas la contribution ne peut être inférieur au total le plus élevé sur les trois dernières années ». De ce fait s’il y avait une diminution importante de la masse salariale, dut à des mesures de réduction d’effectifs ou de restructuration, la contribution, deviendrait alors sans commune mesure avec le pourcentage précédemment appliqué. Il est donc précisé que la chiffre le plus avantageux sur les trois dernières années n’est maintenu tant que la masse salariale reste constante et que si celle-ci diminue, la contribution subit la même variation, (Cas Soc, 22 janvier 2002).L’existence des activités culturelles et sociales sont donc liés à l’existence du CE. Dans le cadre d’un transfert il n’existe alors que si l’entreprise conserve son autonomie juridique ou économique. Cependant si une entreprise est absorbée dans le cadre d’un transfert et que à masse salariale équivalente avec la société absorbante, l’employeur ne pourra diminuer le taux (moyenne sur les trois dernières années de l’entreprise absorbée Cas Soc 30 Novembre 2004 n°02-13.837P).

 
SOURCES - BIBLIOGRAPHIE
   
Mémento pratique Francis Lefebvre :
Droit du travail (Dalloz°)
Site internet du syndicat Force Ouvrière
Site internet de LMC Avocat partenaire : (L’audit social n’est plus la dernière roue du carrosse).
Liaison sociale : Le contrat de travail
Liaison sociale : gestion sociale des transferts d’entreprises
Site internet de la chambre de commerce de Paris (Comment licencier dans le cadre d’un transfert d’activité)
Cour de Cassation : Arrêt n°45 du 14 janvier 2003
Cour de Cassation : Modification dans la situation juridique de l’employeur.
Site internet de Juri travail.com (accord de transfert annexe)
Droit du travail (Dalloz°)
Liaison sociale : Le Comité d’entreprise
Liaison sociale : Protection des représentants du personnel
Site internet Echos Girondin « le point sur le transfert des entreprises. »
Site internet Prud’homme Isère « Protection des IRP
Cour de Cassation du 22 novembre 2005 Z hervé contre La société S.G.C.C « mutation et délit d’entrave au Comité d’entreprise ».

 
ANNEXES

EXEMPLE DE FICHE INDIVIDUELLE AFIN CONNAITRE LE STATUT DES SALARIES


Nom : ................................Prénom : ................................
Adresse : ................................
Nationalité : ................................
Déclaration à la Préfecture de ................................ Le ................................
Date d'embauche (et ancienneté déterminée suivant la réglementation en vigueur) : ................................
Date d'affectation sur le site : ................................
Horaire moyen effectué ................................Dans l'entreprise : ................................Taux horaire : ................................
Sur le site ................................
Affectation exclusive sur le site :
oui ___ non

Par rapport au site : Coefficient : ................................
Niveau : ................................
Échelon : ................................
Rémunération brute mensuelle : ................................
Décomposition de la rémunération : a) Fixe de base (taux horaire) : ................................
b) Prime d'ancienneté : ................................
c) Nature et montant des primes constantes (mensuelles) soumises à cotisation : ................................

Pièces à joindre : - 6 derniers bulletins de paie (mois de ................................à ................................)
- Attestation de formation
- Copie de la fiche d'aptitude médicale
- État des congés au : ................................(droit acquis - droit pris)

Lexiques pratique du transfert :

 Ancienneté : L’ancienneté est reprise dans sa totalité au jour de la reprise

 

Avantage en nature : ex le logement : Le salarié qui bénéficiait d’un logement avant le transfert peut demander à son nouvel employeur de bénéficier des mêmes avantages ou de réclamer une indemnité compensatrice (Cas Soc 20 Mars 1997).

 

Comité d’entreprise : Le mandat des élus subsistent même durant le transfert si l’entreprise conserve sont autonomie juridique. Cependant si ce sont des entreprises distinctes le code du travail dit « En cas de modification dans la situation juridique de l’employeur telle que mentionné alinéa de l’article L 122-12, le comité central d’entreprise absorbé demeure en fonction si l’entreprise conserve son autonomie juridique. L.435-5 » Il convient de garder à l’esprit que si l’établissement n’est pas distinct et quel que soit son effectif, il est rattaché au comité existant.

 

Congés Payés. Dans le cadre de sa reprise le salarié garde le nombre de jours qu’il avait sur le dernier bulletin de paye donné par l’entreprise cédante.

 

Contrat de travail : Le nouvel employeur ne peut être tenu de reprendre les contrats que si ces contrats sont encore en cours au moment du transfert, cependant il peut-être modifié d’un commun accord avec le salarié et le nouvel employeur en respectant les règles des modifications de contrat.

 

Contrat à durée déterminé : Le contrat à durée déterminé est transféré de plein droit des lors que le fond de commerce et les éléments nécessaires à son exploitation faisaient l’objet d’une cession, il cessera de plein droit à la fin de celui-ci et peut importe son employeur.(Cass  Soc 28 mars 1996 N°93-40.176)

 

Contrat à durée indéterminé : Le contrat à durée déterminé est transféré de plein droit des lors que le fond de commerce et les éléments nécessaires à son exploitation faisaient l’objet d’une cession.(Cass  Soc 28 mars 1996 N°93-40.176)

 

Contrat des salariés en cours de préavis : Ces salariés terminent le préavis chez le nouvel employeur jusqu’à la fin de leur préavis.

 

Contrat des salarié affecté pour partie à l’activité cédé : Un salarié qui travaille pour partit dans une autre entreprise et dans l’entreprise cédé aura son contrat transféré au prorata de son temps travaillé dans la société transférée. (Cas Soc 22 juin 1993)

 

Convention : Deux situations peuvent se présenter :

·         L’entreprise qui poursuit ou reprend l’activité est soumise à la même convention collective que la société à laquelle appartenait le salarié : Dans ce cas le salarié demeure au même disposition conventionnelles.

·         L’entreprise qui poursuit l’activité est soumise à une convention collective différente, voire n’est soumise à aucune convention collective. Dans ce cas là l’application de la convention collective dont relevait le salarié est remise en cause.

 

Le code du travail prévoit que lorsque l’application d’une convention ou d’un accord est remise en cause dans une entreprise déterminé en raison d’une fusion, d’une cession, d’une scission, ou d’un changement d’activité, ladite convention ou, le dit accord continue de produire effet pendant une durée de 1 an, a l’issue d’un préavis de trois mois à compter de la date de la mise cause. (C trav, Art L132-8). Cette mise en cause n’intervient que pour les opérations entrainant un changement légal d’employeur. (Cass Soc 31 Janv. 2001 n° 99-60.378).

Pendant une période maximale de quinze mois les salariés peuvent donc relever de plusieurs accords concurrents. (Cass Soc 24 janv. N° 93-40.745). Dans une telle situation, il convient d’appliquer aux salariés les dispositions qui lui sont les plus favorables. L’appréciation du caractère le plus favorable de telle ou telle disposition s’apprécie globalement pour chaque thème par la convention collective (rémunération, congés payés, indemnité de licenciement etc.…). Cette appréciation ne s’effectue par pour chaque salarié mais pour l’ensemble des salariés concernés, les mêmes dispositions étant applicables à chacun d’entre eux. Cependant attention les salariés présent déjà dans l’entreprise ne peuvent bénéficier des avantages qui sont éventuellement maintenus aux salariés repris.

 

Date du transfert : Il s’effectue à la date du transfert.

 

Détachement : Un salarié qui est détaché pendant la période de transfert change automatiquement d’employeur sauf s’il arrive à démontrer qu’il existe un contrat de travail avec la société chez qui il est détaché.

 

Délégué du personnel  et Délégué syndicaux :  Le mandat des délégué est soumis à la notion d’autonomie juridique cependant la cour de cassation prendra plus la notion d’autonomie matérielle que juridique. « Ainsi la cour de cassation à considéré dans le cas de transfert de service que malgré l’absence de toute personnalité morale de ce service, il y avait maintien et conservation de l’autonomie de celui-ci par référence à la notion d’entité économique autonome conservant son identité qu’elle avait déjà dégagé dans le cadre de l’article. (Cas So 28 Juin 1995 n° 94-40.362P). Donc on peut estimer qu’un transfert de service sans identité économique le délégué conservera ces mandats. Cependant, il faut que l’entité à laquelle soit transféré le délégué soit distincte ou sinon dans ce cas là le mandat prendra fin.

 

Licenciement : Un licenciement prononcé avant le transfert peut être considéré comme valide qu’est seulement si celui-ci démontre qu’il ne résulte pas du transfert afin de faire échec au droit du salarié. (Cas Soc 13 mai 1997, n° 94-42.529) Cependant l’article L. 122

·         12 ne fait pas obstacle au licenciement pour cause réel et sérieuse ou économique à partir du moment ou celle-ci est justifiée. Ex : Un employeur repreneur peut sanctionner une faute qi c’est passée avant la reprise à partir ou l’article L.122-44 soit respecté. (Engagement de poursuite dans un délais de 2 mois après avoir eu connaissance de la faute)

Si le licenciement a des raisons économiques, l’employeur devra assumer les conditions de licenciement, (reprise de l’ancienneté). Ce coût peut-être aussi partagé entre l’ancien et le nouvelle employeur (Cas Soc 23 Janvier 1974).

 

Mutation et détachement : Un salarié qui était muté dans son ancienne entreprise garde les mêmes droits et le même contrat qu’il avait avec l’entreprise précédente. Pour un détaché son contrat de travail continue à courir sauf si il arrive à prouver qu’il a était embauché dans la société ou il avait été transféré. (Cas soc 1 juillet 1997).

 

Condition de transfert : Pour qu’il y ait transfert, il faut quatre élément essentiels :

Une activité spécifique ou distincte de l’activité principale

Une organisation propre à cette activité

Du personnel stable, qualifié et formé affecté à cette activité

Des éléments d’actifs corporels ou incorporels

 

Négociation : L’employeur doit engager une négociation avec les organisations syndicales, soit par l’adaptation du statut collectif des salariés aux dispositions conventionnel nouvellement applicables, soit par l’élaboration de nouvelles dispositions selon les cas. Dés que l’accord d’adaptation est signé, il s’applique aux salarié ayant fait l’objet du transfert. Si dans l’entreprise d’accueil il n’existe aucun statut collectif il doit alors être mis en place un accord de substitution.

 

Refus : Un Salarié pas plus que son futur employeur ou l’ancien, ne peuvent s’opposer à un transfert d’entreprise. Il est donc impossible pour un salarié de démissionner avant le transfert et de réembaucher par la suite par le repreneur (Cass. Soc 12 février 1991)

Un salarié qui serait absent à son poste de travail ne doit pas être considéré comme une démission. (Cass Soc 22 sept 1993). Cependant si celui-ci refuserait de reprendre son poste de façon caractéristique, l’employeur pourrait conclure par une faute et donc justifier son licenciement ex : un salarié absent de son poste et qui ne donne aucune suite aux courriers faits par son entreprise peut alors être considéré comme démissionnaire.

 

Réembauche :Un salarié licencié bien avant la reprise pour des motifs qui ne sont en rien en relation avec le transfert sera prioritaire si le nouvel employeur recrute du personnel (Cas Soc 5 mars 2002).

 

Salariés protégés : Pour tout transfert de salariés protégés, une demande est à faire au préalable à l’inspection du travail au minimum 15 J avant la date de transfert. L’inspecteur du travail va s’attaché à vérifié que le salarié protégé est transféré en raison de sa seule appartenance à l’entité économique et donnera alors son accord pour le transfert. (C du travail Art L 236-11 pour le CHSCT, L 412-18 pour les délégués syndicaux, L425-1 pour les délégués du personnel et L 436-1 pour le comité d’entreprise).

 

Statuts des salariés : La présence d’un personnel stable spécifiquement affecté à l’activé constitue un des éléments essentiel de l’entité économique de l’entreprise Cas Soc., 7 juillet 1998, n°96-21.451) si son activité n’est pas stable dans l’entreprise voir contrat partiel.

 

Usages : Les usages et engagements unilatéraux sont transférés avec les contrats de travail et sont opposables au nouvel employeur. ( Cas Soc 23 Sept 1992 n° 89-45.656). Cependant l’employeur qui souhaite dénoncer devra suivre la procédure à savoir : Il devra informer le représentant du personnel et chacun des salariés en respectant un préavis entre la dénonciation et la fin de l’application de l’usage.

 

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