Maguy Monier
Etudiante  à l’ESCEM – spécialisation : Gestion des Ressources Humaines

La solidarité financière des donneurs d’ordre et des maîtres d’ouvrage dans le cadre de l’externalisation

Dans notre précédent article, nous avons abordé les risques du prêt de main d’œuvre illicite, du marchandage et du travail dissimulé. Nous avons vu à ce sujet que les cocontractants sont tenus solidairement avec les personnes exerçant un travail dissimulé au paiement des dettes fiscales, sociales et salariales. Nous allons aujourd’hui évoquer plus en détail la solidarité financière des donneurs d’ordre et des maîtres d’ouvrage en nous appuyant sur une lettre circulaire de l’Agence centrale des organismes des sécurité sociale (ACOSS).

Tout d’abord, quel est l’objet de la solidarité financière ?

La solidarité financière concerne les clients faisant appel à des professionnels pour réaliser une étude, concevoir un produit ou construire un immeuble. Elle est valable pour tous types de prestations tels que les contrats de construction ou de fabrication, les contrats de fourniture, les contrats de prestation de services matérielles, intellectuelles ou artistiques ainsi que les contrats de transport.

Elle implique que le client ou bénéficiaire de la prestation doit payer :

  • les impôts et les taxes

  • les cotisations obligatoires dues aux organismes de protection sociale (URSSAF, caisse de mutualité sociale agricole, ASSEDIC…).

  • le cas échéant, le remboursement des sommes correspondant aux aides publiques dont la nature et le montant auront pu être déterminés par l’agent verbalisateur.

  • les rémunérations dues aux salariés et les charges afférentes à ces rémunérations. Dans ce cas, les salariés ne doivent pas avoir fait l’objet d’au moins deux des formalités suivantes : défaut de déclaration préalable à l’embauche, défaut d’inscription sur le registre unique du personnel, absence de délivrance de bulletin de paie et non-report du bulletin de paie sur le livre d’embauche.

Dans quelles circonstances la solidarité financière peut-elle être mise en œuvre ?

La loi prévoit deux hypothèses :

- après une condamnation pénale du donneur d’ordres ou du maître d’ouvrage pour recours sciemment  au travail clandestin. La personne condamnée peut être un professionnel, un particulier, le client direct de la personne qui exerce le travail clandestin ou le véritable bénéficiaire de la prestation. Le montant du contrat n’est pas à prendre en considération mais la solidarité financière est limitée au montant de la prestation illicite concernée par la procédure. C’est une solidarité de plein droit, donc les sommes dues à ce titre n’ont pas à être réclamées par l’intermédiaire d’une constitution de partie civile à l’occasion du jugement de l’auteur du travail clandestin.

- en l’absence de poursuites pénales pour recours au travail clandestin, quand le donneur d’ordres ou le maître d’ouvrages n’a pas procédé aux diligences prévues par la loi. Le donneur d’ordres et le maître d’ouvrage peuvent être une personne physique ou une personne morale, de droit public ou de droit privé.

Trois conditions sont nécessaires à la mise en œuvre de la solidarité financière du donneur d’ordres :

· Un des fonctionnaires ou agents de contrôle constate une situation de travail clandestin.

· L’agent de verbalisation constate que le montant de la prestation illicite est égal ou supérieur à 20 000 francs.

· L’agent de verbalisation doit établir que le client n’a pas demandé à son cocontractant et ne s’est pas fait remettre par celui-ci les documents prévus par le décret du 11 juin 1992, attestant que ce dernier exerce son activité professionnelle de façon régulière. S’il manque un des documents requis, la solidarité financière peut être mise en œuvre. Si le client est un professionnel, il doit se procurer des documents qui l’assurent que le professionnel ne se trouve pas dans une situation de travail clandestin (extrait K bis, attestation de fournitures  de déclarations sociales ou dernier avis d’imposition à la taxe professionnelle, attestation sur l’honneur émanant de la société certifiant que le personnel affecté à la réalisation de la prestation est employé dans le respect des dispositions des articles L 143-3, L 143-5 et L 620-3 du code du travail).

 

Dans une opération de sous-traitance à quatre intervenants, A-B-C et D, A vérifie la situation de B, B la situation de C et C la situation de D. En revanche, A n’est pas obligé de vérifier la situation de C ou D. Même si le client n’est pas obligé de s’assurer de la sincérité et l’authenticité des documents qui lui sont remis par le cocontractant, le juge pourra tenir compte d’une collusion avérée entre le client et le cocontractant.

Qu’en est-il du maître d’ouvrage ?

Le maître d’ouvrage doit avoir été informé de la situation de travail clandestin par écrit par un agent de contrôle, un syndicat, une association professionnelle  ou une institution représentative du personnel. Le maître d’ouvrage informé doit alors envoyer une lettre recommandée avec AR à l’entreprise principale pour lui demander de faire cesser immédiatement la situation illicite. A défaut il est tenu par la solidarité financière tout comme l’entreprise principale cocontractante qui n’a pas exigé que son cocontractant fasse cesser la situation illicite.

Quelles sont les modalités de mise en œuvre de la solidarité financière ?

C’est à l’agent de contrôle de constater en premier lieu les conditions de mise en œuvre de la solidarité financière.

Il adresse au maître d’ouvrage un courrier qui l’informe qu’un sous-traitant exerce du travail clandestin et lui demande d’envoyer une lettre recommandée avec AR à l’entreprise principale pour faire cesser cette situation.

Un  second contrôle est ensuite effectué.

Si la situation est restée inchangée, l’agent de contrôle relève l’infraction  et transmet l’ensemble de la procédure au parquet. Après cela les informations relatives à la solidarité financière sont transmises aux créanciers. Selon les cas de figure, l’article L324-13-1 indique que la solidarité financière ne peut être mise en œuvre qu’à réception du jugement définitif, l’article L.324-14 précise que le jugement définitif n’est pas indispensable.
 Les créanciers peuvent demander le paiement de la dette soit auprès du débiteur principal (personne exerçant le travail clandestin), soit auprès du ou des débiteurs solidaires (le client ou le bénéficiaire du travail clandestin), soit auprès des deux.
L’article L324-13-1 du code du travail précise que la dette ne peut être réclamée qu’à l’auteur de l’infraction. Les articles L.324-14 et L.324-14-1 indiquent quant à eux que si le donneur d’ordres est une personne morale, elle seule est responsable. Lorsqu’il a vérifié que les conditions légales sont remplies, le créancier détermine le montant de la prestation à partir des éléments du dossier, calcule le prorata et fixe le montant de la créance.

Le débiteur solidaire chargé du paiement des dettes a alors deux possibilités :
Il choisit de régler la somme réclamée ou il fait recours devant la juridiction compétente dans le délai contentieux.

Si le débiteur solidaire ne rembourse pas spontanément la dette, les créanciers doivent l’assigner devant le tribunal compétent. Il s’agit du tribunal des affaires de sécurité sociale dans le cas des cotisations sociales, du conseil de prud’hommes pour les salaires, du tribunal d’instance, du tribunal de grande instance ou du tribunal administratif pour les dettes fiscales.

Ainsi nous avons expliqué, dans le cadre de l’externalisation, quelles étaient les modalités et les conditions de mise en œuvre de  la solidarité financière. C’est, sans aucun doute, un des principaux risques pour les donneurs d’ordre et les maîtres d’ouvrage. Mais en renforçant la vigilance du client dans le choix du professionnel prestataire, c’est aussi est un outil efficace de la lutte contre le travail clandestin.

 

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