La requalification du contrat de travail à durée déterminée (C.D.D.) en contrat de travail à durée indéterminée (C.D.I.).

[Commentaires]

I - Les motifs de requalification :
 

Ce sont autant des motifs de fond que des motifs de forme qui peuvent conduire le juge à prononcer la requalification du CDD en CDI.
 

A - Quant au fond,

Les cas de recours au CDD sont limitativement prévus par la loi (article L 1242-2 du code du travail), qui fournit une liste exhaustive de cas :

-          remplacement du salarié, en cas d’absence ou de suspension de son contrat de travail (congé, déplacement professionnel, mise à pied disciplinaire…) ;

-          départ définitif du salarié précédant la suppression de son poste ;

-          attente de l’entrée en service d’un salarié nouvellement recruté sous CDI sur le poste ;

-          accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise ;

-          tâche précisément définie et non durable ;

-          une commande exceptionnelle ;

-          des travaux rendus urgents par des mesures de sécurité.

-          Les travaux saisonniers (avec ici un bémol dicté par la requalification possible si le salarié saisonnier est employé chaque année pendant toute la durée d’ouverture ou de fonctionnement de l’entreprise ou si les contrats étaient assortis d’une clause de reconduction pour la saison suivante.  (cass soc 15 oct 2002.)

A ces cas, il faut ajouter les CDD relatifs à la politique de l’emploi prévu à l’article L.1242-3 (ex : contrat de qualification, emploi-solidarité etc…) qui ne sont pas soumis à l’exigence de ne pas relever de l’activité normale de l’entreprise.

Et enfin en dernier recours autorisé au CDD, on trouve les travaux pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI. Comme par exemple des extras dans l’hôtellerie. Là encore une liste exhaustive en défini expressément les cas (art D.1242-1 du code du travail).

En cas de recours illégal au CDD, le contrat peut être requalifié en CDI.

Une interdiction générale émane de l’article 1242-1 disposant qu’un CDD ne peut-être conclu afin de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanent de l’entreprise.

Il s’y ajoute des interdictions expresses :

-          remplacement direct d’un salarié gréviste (art. 1242-6 1° du code d u travail)

-          travaux particulièrement dangereux (art. 1242-6 2° du code du travail)

-          CDD conclus après un licenciement économique dans les six mois précédents. (art. 1242-5 du code d u travail)

Et en cas de non-respect des dispositions relatives à la durée (art. 1242-7 et suivants du code d u travail)

-          si absence de terme dans le contrat ;

-          si terme du contrat imprécis

-          renouvellement de CDD supérieurs au nombre légal

-          poursuite des relations de travail après le terme,

-          non respect du délai de carence,

-          dépassement de la durée légalement prévue.

[Commentaires]

 

B - Quant à la forme,

Il faut toujours un écrit, sinon la requalification est faite d’office si le salarié la demande au juge. (art. 1242-12 du code d u travail)

-          Le motif du cdd doit être précis,

-          En cas d’absence de signature du salarié même si c’est le salarié qui refuse de signer,

-          Absence de mention du poste de travail

-          Défaut de transmission du contrat de travail au salarié dans les deux jours qui suivent son embauche.

Pour les motifs de forme, la requalification est automatique si elle est demandée par le salarié.
 

II – Le régime de l’action en requalification du CDD en CDI.
 

A – Une procédure spécifique devant le conseil des prud’hommes.
 

Cette procédure est qualifiée par les praticiens de procédure accélérée, du fait que la demande est présentée directement devant le bureau de jugement du Conseil des prud’hommes, écartant le passage préalable en Bureau de conciliation des procédures de droit commun.

Le qualificatif d’accélérée ne procède pas simplement du fait d’écarter un pan de procédure, mais réside également dans l’obligation faite aux juges de statuer dans le délai d’un mois après la saisine du conseil des prud’hommes. (Article L122-3-2 du code du travail).

Les décisions relatives à la requalification du CDD en CDI sont exécutoires par provision. La demande de requalification est toujours jugée en premier ressort à charge d'appel. (Cass. Soc. 04-03-2003, n° 00-46.537)

Lorsque le conseil des prud’hommes est saisi d’une demande de requalification du CDD en CDI, il dispose d’une compétence très large, qu’il exerce dans le cadre de la procédure dite « accélérée », puisqu’il peut statuer sur toute demande qui dérive du même contrat de travail (cass.soc du 04 décembre 2002, n° 00-40.255 publié au bulletin civil  de 2002 sous le numéro, 369, page 364),

C’est le cas par exemple de : 

« La saisine directe du bureau de jugement en vue de faire requalifier un CDD en CDI s'étend non seulement à la demande en paiement de l'indemnité consécutive à la requalification mais aussi aux indemnités de rupture du contrat de travail. », Cass.Soc.02 mai 2000, n°98-41.55.   

Ou encore, lorsque le juge requalifie des CDD successifs en un CDI, il doit rechercher si la lettre de rupture des relations contractuelles vaut lettre de licenciement au sens des articles L. 122-14-1 et L. 122-14-2 du Code du travail. Cass. soc., 07-05-2003, n° 00-44.396, publié

Mais si le juge procède dans le cadre de cette procédure accélérée, il n’a pas le droit de requalifier d’office le CDD en CDI à peine de statuer ultra petita et d’être taxé d’excès de pouvoir. Cass. soc., 06-10-2004, n° 02-43.399, et même s’il est vrai que dès l'instant que la relation de travail se poursuit à l'expiration du terme d'un CDD, sans signature d'un nouveau CDD et quelle que soit la nature de l'emploi occupé, le contrat de travail devient un CDI, même si, ultérieurement, un nouveau CDD est signé. Cass. soc., 10-06-2003, n° 01-42.831, inédit et Cass. soc., 30-03-2005, n° 03-42.667. Le juge ne peut requalifier d'office le contrat en CDI, même dans le cas de figure énuméré ci avant, lorsque la durée qui excède la durée maximale des CDD. Cass. Soc. 29-05-1997, n° 94-44.501 ou encore Cass. Soc. 30-10-2002, n° 00-45.572, publié Le juge a l’obligation de rechercher si le salarié a sollicité la requalification.

[Commentaires]

 

B – Les demandeurs à la requalification du CDD en CDI.
 

La requalification d’office par le juge, nous l’avons vu, est écartée. Mais ce n’est pas le seul acteur à l’instance qui se trouve privé de l’initiative.

En effet, celle-ci est le propre du salarié, qui peut être subrogé par les représentation syndical ou l’A.G.S., mais suivant un dispositif particulier.

Cette procédure est une sanction. La chambre sociale de la cour de cassation rappelle le 27 juin 2007, qui les dispositions de l’article 122 - 1 (sous cette numérotation à cette date), est édicté pour la protection du salarié et écarte l’employeur de la demande. La même chambre avait déjà conclu que l’employeur ne pouvait pas se prévaloir des irrégularités du CDD pour en demander la requalification en CDI (cass.soc du 27/01/1999)

Les organisations syndicales peuvent aux termes de l’article L.1247-1 du code du travail demander cette requalification.

Cependant elles ont obligation d’informer le salarié par lettre recommandée avec accusé de réception (article L.1247-1 du code du travail), qui doit indiquer la nature et l’objet de l’action envisagée, la portée de l’acceptation du salarié et les possibilités pour lui d’intervenir à l’instance et de mettre un terme à l’action (circulaire DRT 90-18 du 30/10/1990). Le salarié a 15 jours pour faire opposition (article L.1247-1 du code du travail).

Enfin, il faut citer le cas particulier de l’AGS (association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés)

Précédemment, l'AGS pouvait demander la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée.

Cass. Soc. 09-06-1994, n° 93-41.083

Désormais, cette association  n'est pas recevable, sauf fraude qu'il lui appartient de démontrer, à demander la requalification d'un CDD en CDI.

Cass. soc., 04-12-2002, n° 00-43.750, / Cass. soc., 07-04-2004, n° 02-40.231, / / Cass. soc., 19-02-2003, n° 00-46.201, / Cass. soc., 18-03-2003, n° 01-41.013, /  / Cass. soc., 26-03-2003, n° 01-40.124, / Cass. soc., 02-04-2003, n° 00-46.200, / Cass. soc., 12-07-2006, n° 04-46.455

[Commentaires]

 

III – Les effets de la requalification du CCD en CDI
 

A – des conséquences financières.

La requalification du contrat à durée déterminée en contrat indéterminée conduit à verser au salarié une indemnité de requalification qui ne peut être inférieur à un mois de salaire. (Art. L.1245-1 et 2 du code du travail).

Cette indemnité est due même lorsque l’instance est introduite et menée par les organisations syndicales. (Cass. Soc. Du 29 octobre 2003 n° 01-45.291) à condition que le salarié n’ai pas fait opposition. Ce qui coule de source, puisque les mêmes juges ont pu décider que cette indemnité était accordée sans que le salarié n’ait eu à la réclamer. (Cass. Soc du 04 juin 2003 n° 01-40.584).

En revanche, le salarié n’obtiendra pas cette indemnité si le CDD devient CDI du fait de la poursuite de la relation contractuelle de travail. (Cass. Soc. 03 mai 2006 n° 04-48.264 et n°04-45.411), alors qu’avant cette décision, cette option était accordée. (Cass. Soc. 03 mai 2000 n° 98-42.179).

Un autre revirement de la position de la cour de cassation concerne le cumul de cette indemnité de requalification avec celle de précarité. La cour reconnaissait ce cumul (Cass. Soc. 09 mai 2001, 24 juin 2003, 08 juillet 2003), elle le rejette désormais (Cass. Soc. 20 septembre 2006), sauf en cas d’irrégularité du CDD initial ou des suivants. (Cass. Soc. 22 mars 2006).

B –  Des conséquences personnelles.

En cas de transfert d'entreprise, l'indemnité de requalification pèse sur l'employeur qui a conclu le contrat de travail, peu important que le CDD arrive à échéance alors qu'il a été transféré au nouvel employeur en application de l'article L.1224-1 du code du travail. (Cass. soc., 07-11-2006, n° 05-41.723)

Il existe aussi des sanctions pénales, pour les infractions concernant les cas de recours, les interdictions de recours, le terme, la durée, le renouvellement du contrat, le délai de carence entre deux contrat successifs. (art. 1248 1 et suivants du code du travail).

En tout état de cause,  les contrats requalifiés entraînent rarement la poursuite en CDI de la relation de travail, mais se soldent le plus souvent par l’attribution de mois de salaire.

[Commentaires]

La requalification du CDD en CDI (veille n°1) est la partie civile constituante des sanctions pour non-respects des règles inhérentes au contrat à durée déterminée. Des sanctions pénales frappent l’employeur et des droits sont donnés au comité d’entreprise qui exerce un réel contrôle des recours aux contrats qualifiés de précaires. Ces sanctions complèterons logiquement le cadre restreint du bureau de jugement du conseil des prud’hommes. Ce propos sera précédé d’une analyse plus large du contrat de travail en vertu de la loi nouvelle sur la modernisation du marché du travail.

Ce texte récent, voté par le parlement le 12 juin 2008, dont le décret n’est encore paru, ouvre un peu plus le champ du contrat à durée déterminée, en rappelant légalement un principe déjà reconnu, que le contrat à durée indéterminée est de droit commun.

Ce texte, crée aussi un nouveau type de CDD réservé à une catégorie socioprofessionnelle précise, les ingénieurs et les cadres.

Cette loi qui en même temps enterre définitivement le C.N.E, (les contrats de ce type en cours d’exécution sont requalifiés en CDI de droit commun), instaure un nouveau dispositif de rupture amiable du contrat de travail entre l’employeur et le salarié, désignée rupture conventionnelle, rétablit le solde de tout compte, réforme la période d’essai, rappelle le principe selon lequel tout licenciement doit être motivé par une cause réelle et sérieuse.

Ce texte retranscrit l’ANI sur la modernisation du marché du travail, signé le 11 janvier 2008, côté patronal, par la CGPME, le MEDEF et l’UPA, et, côté syndical, par la CFE-CGC, la CFDT, la CFTC et FO. Aussitôt après sa promulgation, la loi sera complétée par deux arrêtés : l’arrêté d’extension de l’ANI (voir Conv. -Accords, interpro.- n° 22/2008 du 28 février 2008) et un autre texte édictant le formulaire type de la convention de la rupture conventionnelle. Deux décrets, portant notamment sur la rupture conventionnelle et l’indemnité de licenciement (v. Bref social n° 15117 du 14 mai 2008) sont également attendus.

C’est donc ce nouveau texte, mais dans sa partie intéressant mon propos que je vais présenter, avant de revenir plus précisément sur les sanctions autres que la requalification du CDD en CDI, selon la procédure d’urgence, dans les cas où il est fait recours à un CDD sans respecter les prescriptions qui s’y rattachent.
 

I – La loi nouvelle de modernisation du marché du travail :
 

Je ne retiendrai en fait de ce nouveau texte que le nouveau CDD à objet, qui n’existait pas encore au moment de la rédaction de ma première veille sur le sujet de la requalification du CDD en CDI, et n’avait donc pas été intégré à ma première partie qui présentait les cas de recours autorisés au CDD avant de présenter les cas prohibés.

Toutefois, pour rester dans les contrats conclus pour une durée déterminé. Cette nouvelle loi dispose que le recours à ce type de contrat ainsi qu’aux recours du travail par intérim seront soumis à information des comités d’entreprise ou à défaut, aux délégués du personnel.

La loi n°2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail comporte un article 6 consacré au contrat de travail à durée déterminée conclu pour la réalisation d’un objet défini.

Cet article prévoit qu’un contrat de travail à durée déterminée dont l’échéance est la réalisation d’un objet défini, d’une durée minimale de dix-huit mois et maximale de trente-six mois, peut être conclu pour le recrutement d’ingénieurs et de cadres, au sens des conventions collectives.

Le recours à ce contrat est subordonné à la conclusion d’un accord de branche étendu ou, à défaut, d’un accord d’entreprise.

L’accord de branche étendu ou l’accord d’entreprise définit :

 Les nécessités économiques auxquelles ces contrats sont susceptibles d’apporter une réponse adaptée ;

 Les conditions dans lesquelles les salariés sous contrat à durée déterminée à objet défini bénéficient de garanties relatives à l’aide au reclassement, à la validation des acquis de l’expérience, à la priorité de réembauchage et à l’accès à la formation professionnelle continue et peuvent, au cours du délai de prévenance, mobiliser les moyens disponibles pour organiser la suite de leur parcours professionnel ;

 Les conditions dans lesquelles les salariés sous contrat à durée déterminée à objet défini ont priorité d’accès aux emplois en contrat à durée indéterminée dans l’entreprise.

Ce contrat est régi par les dispositions relatives au contrat de travail à durée déterminée, à l’exception des dispositions spécifiques fixées par l’article 6 de la loi de modernisation du marché du travail.

Ce contrat prend fin avec la réalisation de l’objet pour lequel il a été conclu, après un délai de prévenance au moins égal à deux mois.

Il peut être rompu par l’une ou l’autre partie, pour un motif réel et sérieux, au bout de dix-huit mois puis à la date anniversaire de sa conclusion.

Il ne peut pas être renouvelé.

Lorsque, à l’issue du contrat, les relations contractuelles du travail ne se poursuivent pas par un contrat de travail à durée indéterminée, le salarié a droit à une indemnité d’un montant égal à 10 % de sa rémunération totale brute.

Le contrat à durée déterminée à objet défini est établi par écrit et comporte les clauses obligatoires pour les contrats à durée déterminée, sous réserve d’adaptations à ses spécificités, notamment :

 La mention « contrat à durée déterminée à objet défini » ;

 L’intitulé et les références de l’accord collectif qui institue ce contrat ;

 Une clause descriptive du projet et mentionnant sa durée prévisible ;

 La définition des tâches pour lesquelles le contrat est conclu ;

 L’événement ou le résultat objectif déterminant la fin de la relation contractuelle ;

 Le délai de prévenance de l’arrivée au terme du contrat et, le cas échéant, de la proposition de poursuite de la relation de travail en contrat à durée indéterminée ;

 Une clause mentionnant la possibilité de rupture à la date anniversaire de la conclusion du contrat par l’une ou l’autre partie pour un motif réel et sérieux et le droit pour le salarié, lorsque cette rupture est à l’initiative de l’employeur, à une indemnité égale à 10 % de la rémunération totale brute du salarié.

Ce contrat est institué à titre expérimental pendant une période de cinq ans à compter de la publication de la loi de modernisation du marché du travail.

A l’issue de cette période, le Gouvernement présentera au Parlement un rapport, établi après concertation avec les partenaires sociaux et avis de la Commission nationale de la négociation collective, sur les conditions d’application de ce contrat et sur son éventuelle

Ce type de contrat, qui rappelons-le est encore expérimental, a été créé pour répondre à un besoin de réalisation de projet dont le terme est indéterminé. Ce qui est contradictoire avec la possibilité ouverte habituellement de recourir au CDD, puisque l’on sait qu’un contrat conclus sans terme précis est à durée indéterminée. Et c’est bien pour cette raison, qu’il déroge au droit commun, que ce contrat est d’une durée maximale de 36 mois et qu’il n’a pas été prévu son renouvellement.

La loi nouvelle permet, en cas de licenciement suite à une inaptitude causée par une maladie ou par un accident d’origine non professionnelle, la prise en charge des indemnités dues au salarié au titre de cette rupture soit, comme cela est le cas actuellement, directement par l’employeur, soit au titre des garanties que ce dernier aura souscrites à un fonds de mutualisation. La gestion de ce fonds est confiée à l’association mentionnée à l’article L. 3253-14 du code du travail, c’est-à-dire à l’association pour la garantie des salaires (AGS).

Une prérogative nouvelle pour cette association, qui en avait perdu une en ne pouvant plus introduire les actions en requalification du CDD en CDI que si il y a soupçon de fraude.

[Commentaires]

 

II – Les Sanctions en cas de recours non conforme à un CDD.
 

Le législateur puni d’une amende de 3 750 € le non respect des prescriptions qui encadrent le recours aux CDD, c'est-à-dire dépassement de la durée maximale légale, motifs non autorisés, non respect du délai de carence... .

Mais au-delà de cette contravention, il pèse sur l’employeur un véritable contrôle exercé directement sur la masse des contrats à durée déterminée ou d’intérim puisque limités en nombre. C’est ainsi que le comité d’entreprise est investi du pouvoir d’alerter l’inspecteur du travail lorsqu’il constate un recours abusif à ce type de contrat ou encore un accroissement du nombre de salarié dans l’entreprise sous ce régime. (Article 128 de la loi de modernisation sociale)

La notion de recours abusif est bien plus large que le recours illégal ou illicite ou d’infraction, car on ne demande pas au comité d’entreprise de caractériser ces faits, mais de constater la réalité et l’opportunité du recours à ce genre de contrat, en ayant connaissance des facteurs économiques de l’entreprise et des besoins réelles et tangibles de main d’œuvre provisoire.

Le comité d’entreprise en alertant l’inspection du travail déclenche une enquête de la part de ce dernier, dans le cas précité mais aussi lorsqu’il vérifie l’accroissement important de salarié précaire dans les effectifs.

La décision d’alerter l’inspecteur du travail est prise à la majorité des membres du CE présents. Lorsque l’inspecteur constate l’irrégularité, il établit un rapport qu’il adresse à l’employeur qui doit le communiquer au CE. Cette pièce met en demeure l’employeur de procéder à un plan de résorption de la précarité dans son entreprise. En revanche, il ne lui est pas imposé de délais. Il doit cependant présenter ce plan au CE. En cas d’absence de plan ou en cas d’insuffisance dans les mesures envisagées ouvrirait au CE une action en justice, et l’inspecteur du travail de constater à tout moment les infractions dont il adresse procès-verbal au procureur de la République, car ces deux procédures sont complémentaires.

Le travail du comité d’entreprise est facilité par le fait qu’il est, et à défaut les délégués du personnel, informé du recours aux contrat à durée déterminée et de travail par intérim comme prévu à l’article L.2323-52

«  - Lors de la réunion trimestrielle d'information sur la situation de l'emploi, l'employeur porte à la connaissance du comité d'entreprise, à la demande de celui-ci, tous les contrats passés :

1° Avec les entreprises de travail temporaire pour la mise à disposition des salariés titulaires d'un contrat de mission ;

2° Avec les établissements de travail protégé lorsque les contrats conclus avec ces établissements prévoient la formation et l'embauche par l'entreprise de travailleurs handicapés. »

Article L.2323-53

«  - Lorsque, entre deux réunions trimestrielles du comité d'entreprise sur la situation de l'emploi, le nombre des salariés titulaires d'un occupés dans l'entreprise sous contrat de travail à durée déterminée et le nombre de salariés temporaires connaît un accroissement important par rapport à la situation existant lors de la dernière réunion du comité, l'examen de cette question est inscrit de plein droit à l'ordre du jour de la prochaine réunion ordinaire du comité si la majorité des membres du comité le demande.

Lors de cette réunion ordinaire, l'employeur communique au comité d'entreprise le nombre de salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée et de salariés temporaires, les motifs l'ayant amené à y recourir ainsi que le nombre des journées de travail accomplies par les intéressés depuis la dernière communication faite à ce sujet. »

D’après la présentation qu’en fait le site www.travail.gouv.fr, la loi portant modernisation du marché du travail du 25 juin 2008 prévoit l’information du comité d’entreprise en cas de recours au CDD, à l’intérim, et au portage salarial. Seulement dans le texte initial comme dans le texte en vigueur accessible par légifrance, il n’est pas fait état de cette information. Plusieurs autres commentaires sur ce nouveau texte n’en font pas plus cas.

En fait il faut se reporter à l’article 1 de l’accord du 11 janvier 2008, sur la modernisation du marché du travail, qui précise que « le chef d’entreprise informe le comité d’entreprise des éléments à sa dispositions qui pourraient conduire l’entreprise à faire appel, pour une période à venir, aux contrats à durée déterminée et aux contrats de travail temporaire pour accroissement temporaire d’activité. De même, il porte à la connaissance du comité d’entreprise les éléments qui l’ont conduit à recourir à ces mêmes contrats.

Dans les entreprises dépourvues de comité d’entreprise le chef d’entreprise communique une fois par an, ces mêmes informations aux délégués du personnel. », à l’occasion des réunions prévues aux articles L 432-4 1 et 2 du code du travail  repris sous l’article L2323-47 : «  - Chaque année, dans les entreprises de moins de trois cents salariés, l'employeur remet au comité d'entreprise un rapport sur la situation économique de l'entreprise. Ce rapport porte sur l'activité et la situation financière de l'entreprise, le bilan du travail à temps partiel dans l'entreprise, l'évolution de l'emploi, des qualifications, de la formation et des salaires, la situation comparée des conditions générales d'emploi et de formation des femmes et des hommes, les actions en faveur de l'emploi des travailleurs handicapés dans l'entreprise.

Les membres du comité d'entreprise reçoivent le rapport annuel quinze jours avant la réunion. Le rapport, modifié le cas échéant à la suite de la réunion du comité d'entreprise, est transmis à l'inspecteur du travail, accompagné de l'avis du comité, dans les quinze jours qui suivent.

Les modalités d'application du présent article sont déterminées par décret en Conseil d'Etat. »

et L2323-52et 53 exposés supra.

L’accord prévoit donc une information a priori ou au pire de situation, alors que le droit antérieur n’obligeait qu’à une information a posteriori. Le contrôle par les CE n’en sera donc que plus efficace et le droit d’alerte plus réactif, et ce dès la promulgation des arrêtés d’extension de l’ANI, comme annoncé en introduction.

* **

On voit que si le droit de demander la requalification du CDD irrégulier en CDI n’appartient qu’au salarié et par substitution aux organisations syndicales, il n’en demeure pas moins que l’employeur ne répondra pas de cette irrégularité que devant le salarié. La protection de ce dernier motivée par la précarité, conduit à remettre les clés de cette sanction à un maximum d’intervenant, ainsi des représentants du personnel et donc de l’ensemble de ceux-ci, ainsi de la juridiction pénal et donc de l’ensemble de la société.

Le rappelle de la loi nouvelle du caractère de droit commun du contrat à durée indéterminée renforce cette expression de la volonté de voir reculer la précarité.

[Commentaires]

 

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