Publié le : 19 juillet 2008

Auteur : Sylvie Jacques

La période d'essai est destinée à permettre à l'employeur d'apprécier la valeur professionnelle du salarié (Cass. soc., 20 novembre 2007, n° 06-41.212 P+B+R) en laissant le temps au salarié de faire ses preuves  (Cass. soc., 15 Mai 2008, n° 07-42289 FD) et au salarié d'apprécier si les conditions lui conviennent. L'employeur ou le salarié peut interrompre à tout moment la période d'essai sans motif "chacune des parties dispose, en principe, d'un droit de résiliation discrétionnaire sans avoir ainsi à alléguer des motifs" (Cass. soc., 26 juin 1986, n° 83-46.058;  Cass. soc., 4 mars 1987, n° 83-45.842).  L'article L.1231-1 du Code du travail place la période d'essai en dehors du champ d'application des règles qui régissent la rupture unilatérale. Les règles du licenciement (procédure, préavis, motivation) ne lui sont pas applicables (Cass. Soc., 2 juin 1981, n° 79-40.346, Bull. civ., p 363). L'indemnité compensatrice de congés payés est due dans la mesure où l'essai a duré au moins un mois. La rupture doit en tout état de cause être explicite. Il ne peut être valablement convenu que le contrat prendra fin du seul fait de l'arrivée à son terme de l'essai (Cass. soc., 13 novembre 1996, n° 93-44.052, Bull. civ. V, n° 381). Elle n'échappe pas à l'ensemble des règles du droit du travail.

Principe de non-discrimination

 

L'interdiction des discriminations sont applicables à la période d'essai (c. trav., art.  L-1132-1) . Dans le cas où l'employeur, qui a rompu une période d'essai, a manifestement souhaité écarter un salarié en raison de ses récents problèmes de santé, la rupture est nulle. (Cass. soc., 16 février 2005, n° 02-43.402, Bull. civ. V, n° 52). Le salarié devra être réintégré. Celui-ci peut néanmoins choisir l'indemnisation de son préjudice plutôt que la réintégration.

 

·         Grossesse et rupture de période d'essai

 

Il est interdit à un employeur "de prendre en considération l'état de grossesse d'une femme pour résilier son contrat de travail au cours d'une période d'essai" (c. trav., art. L. 1225-1).

En principe, cette rupture est nulle (c. trav., art. L. 1132-1 et suite).

Une salariée en période d'essai ne peut prétendre à bénéficier de la protection légale. L'employeur, sans avoir à établir la légitimité de la rupture, peut librement interrompre la période d'essai d'une salariée enceinte. Si une femme enceinte parvient à démontrer que la rupture de sa période d'essai est en rapport avec son état, elle pourra obtenir le versement de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L. 1225-5 du Code du travail (Cass. soc., 15 janvier 1997, n° 94-43.755, Bull. civ. V, n° 17 ; Cass. soc., 14 juin 2007, n° 05-45.219).

 

·          Accident du travail et rupture de période d'essai

 

La résiliation du contrat de travail pendant la période de suspension causée par un accident du travail est nulle (c. trav., art. L. 1226-9), même si elle intervient pendant la période d'essai, sauf faute grave ou impossibilité de maintenir le contrat de travail par suite de circonstances indépendantes du comportement du salarié (Cass. soc., 12 mai 2004, n° 02-44.325, Bull. civ. V, n° 132).

Le salarié, victime d'un accident de travail, qui voit son contrat rompu pendant sa période d'essai alors qu'il n'a pas passé de visite de reprise, peut demander outre sa réintégration, une indemnisation couvrant la période de rupture du contrat et sa réintégration effective. L'indemnisation du salarié doit couvrir l'ensemble des salaires qu'il a perdus depuis le jour de la rupture jusqu'à la date de sa réintégration effective (Cass. soc., 25 janvier 2006, n° 03-47.517, Bull. civ. V, n° 27).

[Commentaires]

 

·         Maladie et rupture de période d'essai

 

Le fait que le salarié soit en arrêt de maladie ne fait pas obstacle à ce que l'employeur signifie sa décision d'interrompre l'essai au regard de résultats jugés insatisfaisants et constatés avant la maladie du salarié (Cass. soc., 21 novembre 1979, n° 78-40.758).

Les dispositions de l'article L. 1132-1 du Code du travail relatives au principe de non-discrimination sont applicables à la période d'essai. Dès lors, la rupture d'une période d'essai liée à des problèmes de santé tombe sous le coup de la nullité (Cass. soc., 16 février 2005, n° 02-43.402, Bull. civ. V, n° 52).

 

Respect de la procédure disciplinaire

 

Pour mettre fin à une période d'essai, l'employeur peut invoquer un motif disciplinaire. Dans ce cas, il doit respecter la procédure disciplinaire prévue à l'article L. 1332-2 du Code du travail. Il doit notamment convoquer le salarié concerné à un entretien préalable.

" si l'employeur peut sans motif et sans formalisme mettre fin à la période d'essai, il doit, lorsqu'il invoque un motif disciplinaire, respecter la procédure disciplinaire " (Cass. soc., 10 mars 2004, n° 01-44.750, Bull. civ. V, n° 80).

Les dispositions disciplinaires se dissocient du droit du licenciement. L'article L. 1231-1 du Code du travail relatif à la période d'essai exclut seulement les règles relatives au licenciement, celles inhérentes au droit disciplinaire restent applicables.

[Commentaires]

 

Rupture de la période d'essai des salariés protégés

 

L'employeur doit respecter la procédure spéciale de licenciement des salariés protégés en cas de rupture de la période d'essai : " les dispositions légales qui assurent une protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun à certains salariés, en raison du mandat ou des fonctions qu'ils exercent dans l'intérêt de l'ensemble des travailleurs, s'appliquent à la rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur pendant la période d'essai ". A défaut d'autorisation de l'inspection du travail, la rupture du contrat d'un salarié protégé durant sa période d'essai est donc nulle (Cass. soc., 26 octobre 2005, n° 03-44.751, Bull. civ. V, n° 306 ; Cass. soc., 26 octobre 2005, n° 03-44.585, Bull. civ. V, n° 306).

 

Comment formuler la rupture de la période d'essai ?

La rupture de la période d'essai peut être verbale (Cass. soc., 9 décembre 1998, n° 97-42.858) et sans délai de prévenance. Elle peut avoir un caractère abusif si elle est annoncée oralement devant les salariés de l'entreprise (Cass. soc., 5 décembre 2001, n° 99-45.758).

La convention collective peut exiger que la rupture soit "confirmée par écrit", le simple envoi d'une attestation Assédic ne constitue pas la confirmation écrite de cette rupture (Cass. soc., 17 octobre 2007, n° 06-44.388, n° 06-44564).

Certaines conventions collectives encadrent le droit de résiliation discrétionnaire en prévoyant expressément les causes qui seules pourront permettre à l'employeur de rompre la période d'essai d'un salarié. Dès lors que le motif de la rupture déroge de l'un de ces motifs, la rupture est abusive (Cass. soc., 5 mai 2004, n° 01-47.071, Bull. civ. V, n° 127).

 

Quelle est la date limite pour prononcer la rupture de la période d'essai ?

La rupture de l'essai doit impérativement être portée à la connaissance du salarié avant l'expiration de la période d'essai. A défaut, la rupture sera qualifiée de licenciement avec les effets qui y sont attachés.

Lorsqu'elle est notifiée par lettre recommandée, la cour de cassation considère désormais que la rupture du contrat se situe à la date où l'employeur a manifesté sa volonté d'y mettre fin, c'est-à-dire au jour de l'envoi de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception notifiant la rupture (Cass. soc., 23 mai 2007, n° 06-41.338) sauf dispositions conventionnelles plus favorable au salarié.

 

Y a t-il un préavis à respecter lorsqu'il y a rupture de la période d'essai ?

Les parties peuvent rompre la période d'essai sans préavis, sauf si la convention collective applicable ou si le contrat de travail en impose un.

Lorsque la convention collective prévoit un délai de prévenance, et sauf disposition contraire, ce préavis ne s'insère pas dans la période d'essai : dès lors que la rupture a été signifiée au cours de la période d'essai, le terme du préavis peut se situer au-delà (Cass. soc., 21 mai 2002, n° 00-42.098).

Le non-respect du préavis n'a pas pour effet de transformer l'essai en contrat définitif. L'employeur est toutefois redevable d'une indemnité compensatrice correspondant au préavis non effectué (Cass. soc., 18 avril 2000, n° 98-45.350).

 

Quels sont les différents cas de ruptures abusives de la période d'essai ?

1) Lorsque les véritables motifs de la rupture sont sans relation avec l'aptitude professionnelle ou personnelle du salarié à assumer les fonctions qui lui sont dévolues : on parle de détournement de la finalité de la période d'essai.

C'est le cas lorsque :

- la période d'essai a été utilisée pour assurer l'intérim d'un poste dans l'attente de l'arrivée de celui auquel il était destiné (Cass. soc., 22 février 1979, n° 78-40.072, Bull. civ. V, n° 167) ou lorsqu'il est établi que, dès l'embauche, l'intention de l'employeur était de limiter l'emploi du salarié à la durée de l'essai (Cass. soc., 5 octobre 1993, n° 90-43.780).

- le salarié refuse d'accepter une modification de son contrat de travail (extension du secteur de prospection et adjonction d'une clause de mobilité (Cass. soc., 4 juillet   2001, n° 99-44.469).

- par l'absence de vacance du poste qui lui était promis (Cass. soc., 25 mars 1985, n° 84-41.458).

- La rupture est abusive si elle est motivée par des considérations "non inhérentes à la personne du salarié", telles que la conjoncture économique (Cass. soc., 24 novembre 1999, n° 97-43.054) ou la suppression de son poste (Cass. soc., 20 novembre 2007, n° 06-41.212).

 

2) Lorsque la rupture est mise en œuvre dans des conditions qui révèlent une intention de nuire et/ou une légèreté blâmable (précipitation intempestive, désinvolture …). Elle peut résulter de la légèreté blâmable de l'employeur qui aura donné de faux espoirs au salarié ou ne lui aura pas laissé le temps de faire ses preuves.

C'est le cas lorsque :

- l'employeur se sépare du salarié après lui avoir laissé espérer un emploi stable au motif que la personne à laquelle il devait succéder n'avait pas libéré son poste (Cass. soc., 25 mars 1985, n° 84-41.458, Bull. civ. V, p.146).

- l'employeur, après avoir renouvelé la période d'essai d'un salarié, met fin à cet essai, avant la reprise du travail (arrêt maladie) en justifiant sa démarche par la qualité des prestations de son remplaçant (Cass. soc., 18 juin 1996, n°92-44.891, Bull. civ. V, n° 247).

- elle est fondée en réalité sur la volonté de l'employeur de ne pas conserver un salarié qui aurait pu être fragilisé par l'agression qu'il a subie durant l'exécution de son contrat de travail (Cass. soc., 5 mai 2004, n° 01-47.086, Bull. civ. V, n° 128).

- l'employeur qui après avoir licencié un salarié pour motif économique après quinze ans d'ancienneté l'a réembauché, au même poste, dans le cadre de la priorité de réembauchage, et le licencie à nouveau durant la période d'essai en invoquant l'insuffisance des capacités professionnelles du salarié (Cass. soc., 9 octobre 1996, n° 93-45.668, Bull. civ. V, n° 318; dans le même sens : Cass. soc., 11 octobre 2000, n° 98-42.772).

- la précipitation inhabituelle pour interrompre la période d'essai ainsi que le fait de ne pas mettre le salarié dans les conditions "normales" d'exercice de sa profession caractérisent l'abus du droit de résiliation (Cass. soc., 2 février 1994, n° 90-43.836).

- elle a eu lieu "dans des circonstances manifestant une précipitation intempestive de la part de l'employeur et une totale désinvolture" (Cass. soc., 3 nov. 1998, no 96-42.906).

La preuve de l'abus de droit de l'employeur incombe au salarié (Cass. soc., 20 décembre 1977, n° 76-41.096).

La réciprocité des obligations conduit à admettre que le salarié puisse, comme l'employeur, commettre un abus de droit, en raison des circonstances dans lesquelles il met fin à l'essai en cours (Cass. soc., 9 mai 1979, n° 78-40.704, Bull. civ. V, p. 285 ). Dans ce cas, la preuve incombera à l'employeur.

Le projet de loi sur la modernisation du marché du travail a été adopté le 12 Juin 2008, instaure, entre autre, un délai de prévenance en cas de rupture et une durée qui devrait faire l'objet d'une clause dans le contrat de travail ou dans la lettre d'engagement.

La période d'essai ne se présumera plus et aura un encadrement légal ce qui évitera une partie des sources des litiges.

[Commentaires]

 

Encadrement légal de la période d'essai

La période d'essai a pour but de permettre à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d'apprécier si les fonctions du poste lui conviennent.

La loi concernant la modernisation du marché du travail a été publiée au journal officiel du 26 Juin 2008 . L'article 2 de cette loi modifie les règles relatives à la période d'essai et lui donne un cadre légal. A quelques variantes près, les dispositions reprises sont celles de l'article 4 de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008.

Les organisations syndicales sont parvenues à imposer des durées de périodes d'essai significatives, plus longues que celles généralement en vigueur dans les entreprises et l'instauration d'un délai de prévenance en cas de rupture.

Désormais, la période d'essai fait l'objet ,dans le code du travail, d'une section spécifique située dans le chapitre relatif à la formation du contrat de travail. Le chapitre Ier du titre II du livre II de la première partie du code du travail est complété par une section 4 période d'essai.

 

AVANT LA REFORME

[Commentaires]

 

Aucune disposition législative ou réglementaire ne faisait référence à la durée de la période d'essai. La loi n'imposait pas de durée maximale et les parties pouvaient déterminer librement  la durée de la période d'essai dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée. L'employeur devait toutefois respecter les dispositions conventionnelles existantes. Il pouvait éventuellement prévoir une durée plus courte que celle prévue mais pas plus longue sous peine de nullité.

La durée de l'essai bien que librement fixé ne devait pas être sans limite. Elle ne devait pas être excessive et respecter les usages en vigueur dans la profession.

L'employeur qui souhaitait soumettre une période d'essai à un salarié devait l'inscrire au contrat de travail sauf si la convention collective l'interdisait.

Le renouvellement de période d'essai n'était pas possible même si elle était prévue dans le contrat de travail, sauf dispositions conventionnelles contraire, sans l'accord exprès du salarié et une justification du renouvellement.

La rupture de la période d'essai devait être porté à la connaissance du salarié avant l'expiration de la période d'essai, elle pouvait être à tout moment et sans délai de prévenance, sauf si des dispositions conventionnelles ou une notification sur le contrat de travail prévoyait un délai minimal avant l'expiration.

 

APRES LA REFORME

[Commentaires]

 

les nouvelles dispositions relatives à la période d'essai sont les articles L.1221-19 à L.1221-26 du code du travail.

Une jurisprudence de la cour de cassation est à l'origine de l'article L. 1221-20 qui rappelle la finalité de la période d'essai " permettre à l'employeur d'apprécier les qualités professionnelles du salarié (Cass. soc. 20 novembre 2007 n° 06-412.212 P+B+R)

 

Durée de la période d'essai

 

L'article L.1221-19 du code du travail fixe la durée maximale de la période d'essai selon la catégorie professionnelle:

 

·         2 mois pour les ouvriers et les employés

·         3 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens

·         4 mois pour les cadres

 

Avec la fixation d'une norme légale de la durée de la période d'essai, les contentieux liés à ce sujet vont diminués.

 

L'accord national interprofessionnel (article 4 point a ) fixait la durée maximale de la façon suivante :

·         1 à 2 mois pour les ouvriers et les employés

·         2 à 3 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens

·         3 ou 4 mois pour les cadres

En choisissant la durée maximum de l'accord, le législateur se base sur l'article L. 1221-20 de cette même loi.

[Commentaires]

 

Prise en compte des stages obligatoires

 

Lorsque un salarié est embauché dans l'entreprise à l'issue d'un stage intégré dans un cursus pédagogique lors de la dernière année d'études, la durée de ce stage sera déduite de la période d'essai sans toutefois réduire la période d'essai de plus de la moitié, sauf accord collectif plus favorable (C. trav., art L. 1221-24)

 

Renouvellement de la période d'essai

 

En l'absence de convention collective applicable, la jurisprudence permettait le renouvellement de la période d'essai à condition que celui-ci soit prévu dès l'embauche dans le contrat de travail.

L'article L. 1221-21 du code du travail prévoit que la période d'essai ne pourra être renouvelée qu'une seule fois à la condition qu'un accord de branche étendue en prévoie le principe, la durée et la modalités.

La période d'essai, renouvellement compris, ne pourra excéder :

 

·         Quatre mois pour les ouvriers et les employés

·         Six mois pour les agents de maîtrise et les techniciens

·         Huit mois pour les cadres

 

La durée définit dans cet article est identique au point a de l'article 4 de l'accord national interprofessionnel sur la modernisation du marché du travail.

[Commentaires]

 

Stipulation contractuelle de la période d'essai

 

La période d'essai ne se présume pas. Elle doit faire l'objet d'une clause dans le contrat de travail ou de la lettre d'engagement (C.trav., art. L. 1221- 23).

Cet article est identique à l'article 4 point b de l'accord national interprofessionnel sur la modernisation du marché du travail.

En l'absence de stipulation contractuelle de la durée de la période d'essai, le salarié pourra se considéré comme dispensé de période d'essai.

Cet article permet de supprimer une des sources des litiges liées une interprétation d'une jurisprudence (Cass. Soc., 23 avril 1997, n° 94-42.525) qui confirme que "la période d'essai ne se présume pas, elle doit être stipulée dans le contrat de travail sauf si elle est imposé par la convention collective". Désormais, quelle que soit la formulation de la convention collective, pour que la période d'essai soit opposable au salarié, il faut qu'elle soit expressément stipulée dans le contrat de travail ou la lettre d'engagement

 

Délai de prévenance en cas de rupture

 

La loi instaure en cas de rupture de la période d'essai par l'employeur un délai de prévenance dont la durée varie en fonction de la durée de l'essai accomplie (C. trav., art. L. 1221-25) :

 

·         Quarante-huit heures au cours du premier mois de présence;

·         Deux semaines après un mois de présence;

·         Un mois après trois mois de présence

 

Cette disposition est la reprise exacte des termes de l'accord interprofessionnel. Le législateur a ajouté la référence à l'article 1242-10 du code du travail qui concerne la rupture de la période d'essai dans le cadre d'un contrat à durée déterminée.

Le texte précise que la période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait du délai de prévenance.

Le délai de prévenance est identique à l'article 4 point c de l'accord national interprofessionnel sur la modernisation du marché du travail.

Faut-il comprendre par cette phrase que le délai de prévenance est comprise dans la durée de la période d'essai ?

La jurisprudence signale que lorsque la convention collective prévoit un délai de prévenance, et sauf disposition contraire, ce préavis ne s'insère pas dans la période d'essai :dés lors que la rupture a été signifiée au cours de la période d'essai, le terme du préavis peut se situer au delà (Cass. soc., 21 Mai 2002, n° 00-42.098)

 

Pouvons-nous considérer que l'employeur a jusqu'au dernier jour de la période d'essai pour résilier la période d'essai ?

La jurisprudence signale également que le non-respect du préavis n'a pas pour effet de transférer l'essai en contrat définitif. L'employeur est toutefois redevable d'une indemnité compensatrice correspondant au préavis non effectué (Cass. soc., 18 avril 2000, n° 98-45.098).

Dans ce cas, est-ce que l'on peut penser que si le délai de prévenance n'est pas respecté, l'employeur devra versé au salarié une indemnité.

 

On peut penser que les litiges sont à prévoir sur ce point.

L'article L. 1221-26 encadre le délai de prévenance de la rupture de la période d'essai par le salarié. Ce délai est de vingt-quatre heures si la durée de présence du salarié est inférieure à huit jours sinon pour tous les autres cas de figure, le délai est porté à quarante-huit heures.

L'article 4 point c de l'accord national interprofessionnel sur la modernisation du marché du travail ne prévoyait que la notion des quarante-huit heures.

[Commentaires]

 

La durée légale de la période d'essai et la durée conventionnelle ou contractuelle

 

L'article L. 1221-22 donne le caractère impératif à la durée légale de la période d'essai à l'exception de :

 

ü  de durées plus longues fixées par les accords de branche conclus avant la date de publication de la loi.

Le législateur stipule que les accords de branche conclus avant la publication de la loi et fixant des durées d'essai plus courtes que celles fixées par l'article L. 1221-19 restent en vigueur jusqu'au 30 juin 2009.

Pour les accords de branche où la période d'essai est plus longue que la période d'essai prévue par la loi, les partenaires sociaux auront jusqu'au 30 juin 2009 pour négocier un nouvel accord. Au delà de cette date et en l'absence d'accord, la durée légale se substituera à la durée conventionnelle.

ü  de durées plus courte fixées par des accords collectifs conclus après la date de publication de la loi.

Pour les accords de branche conclus après la publication de la loi, la durée de la période d'essai peut être plus courtes et ne peut en aucun cas aller au delà de celle fixée par la loi.

ü  de durée plus courtes fixées dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail.

Le contrat de travail ou la lettre d'engagement pourra comporter une période d'essai plus courte. Cette clause sera plus favorable au salarié même si celle-ci a été conclue avant la publication de la loi

 

Le législateur a pris en compte les accords de branche conclus et à conclure et il a complété l'article 4 point d de l'accord national interprofessionnel de la modernisation du marché du travail. Cet article ne fait référence qu'à la durée plus courte dans la lettre d'engagement et dans le contrat de travail.

 

Avant la réforme l'encadrement de la période d'essai se limitait aux dispositions conventionnelles, désormais, la loi impose des limites dans la durée et définit une limite maximale en fonction des catégories professionnelles. Elle instaure l'obligation d'un respect du délai légal de prévenance, en cas de rupture du contrat en cours ou au terme de la période d'essai, pour les deux parties ce qui va permettre de réduire significativement les litiges portant sur ces points.

La réforme ne change pas le but initial de la période d'essai, elle reste un instrument qui permet d'évaluer un salarié pour l'employeur et une fonction pour le salarié tout en l'encadrant et en précisant des règles jusqu'alors inexistantes.

[Commentaires]