A. Les clauses défensives.
Destinées à
protéger les intérêts de l'entreprise, ces clauses restreignent la liberté
du salarié de travailler pour le compte d'un autre employeur. L'objectif des
clauses défensives est d'alourdir les conditions de départ du salarié en
mettant en jeu sa responsabilité contractuelle, ainsi le salarié se trouve
le plus souvent contraint d'indemniser son employeur. Ces clauses doivent
être légitimes, justifiées et proportionnées au but recherché
(C. trav., art. L.120-2).
Nous nous intéresserons à deux clauses très répandues : celle de
dédit-formation et celle de non-concurrence.
1. Clause de dédit formation.
Le salarié
s'engage, en contrepartie d'une formation financée par l'entreprise, à
rester un certain temps à son service ou, à défaut, à lui rembourser les
frais de formation. Cette clause permet à
l'entreprise d'engager des frais de formation en toute sérénité sachant que
ceux-ci seront soit remboursés, soit amortis dans le temps. L'entreprise
doit affecter les versements effectués au titre de ces clauses au
financement d'actions du plan de formation
(C. trav., art. L.934-2,7°). La
loi toutefois interdit la clause de dédit formation dans les cas suivants :
formation professionnelle réalisée en partie en dehors du temps de travail
ou co-investissement (C. trav., art. L.932-1)
et contrat de professionnalisation
(C. trav., art. L.981-10).
«Les
clauses de dédit-formation sont licites dans la mesure où elles constituent
la contrepartie d'un engagement pris par l'employeur d'assurer une formation
entraînant des frais réels au delà des dépenses imposées par la loi ou la
convention collective, si le montant de l'indemnité de dédit est
proportionné aux frais de formation engagés et qu'elles n'ont pas pour effet
de priver le salarié de sa liberté de démissionner»
(Cass. soc., 21 mai 2002, n°00-42.909).
«L'engagement du salarié de suivre une formation à l'initiative de son
employeur, et en cas de démission, d'indemniser celui-ci des frais qu'il a
assumés, doit, pour être valable, faire l'objet d'une convention
particulière conclue avant le début de la formation et qui précise la date,
la nature, la durée de formation et son coût réel pour l'employeur, ainsi
que le montant et les modalités du remboursement à la charge du salarié»
(Cass. soc., 4 février 2004, n°01-43.651; 16
mars 2005, n°02-47.007).
La clause de dédit-formation joue en cas de démission du salarié, même
avant la fin de la période d'essai, si toutes les conditions sont respectées
dès lors que la formation a été suivie ou les dépenses engagées
(Cass. soc., 5 juin 2002, n°00-44.327P, Bull.
civ. V, n° 196). En revanche,
elle ne s'applique pas en cas de licenciement, sauf faute grave du salarié
(CA
Grenoble, 25 mars 1991, SARL Tradikit c/
Vanderpotte). Si le licenciement
est jugé abusif le salarié n'a pas à payer l'indemnité de dédit-formation
(CA Paris, 7 janvier 1971, Dr. Social février
1979). La clause peut
éventuellement prévoir un remboursement dégressif des frais de formation en
fonction de la durée de l'engagement du salarié et du temps pendant lequel
cet engagement aura été respecté. Le juge a toujours la possibilité de
réduire l'indemnité conformément à l'article
1152 du Code civil si elle est manifestement excessive
(Cass. soc., 23 janvier 1985, n°82-42.992P,
Bull. civ. V, n° 58). Le juge peut même écarter l'application
de la clause si l'employeur fait un usage abusif des clauses de
dédit-formation dans le seul but de stabiliser le personnel
(Cass. soc., 4 juin 1987, n°84-43.639, Lépine c/
Roeckel).
2. Clause de non-concurrence.
a. Définition.
La clause de
non-concurrence a pour objet d'interdire au salarié, à l'expiration de son
contrat de travail, l'exercice d'une activité professionnelle
concurrentielle portant préjudice à son ancien employeur. Ainsi l'employeur
se prémunit contre la concurrence possible d'un ancien salarié en lui
interdisant de créer sa propre entreprise ou de se mettre au service d'une
entreprise exerçant une activité similaire. Issue du droit commercial, la
clause de non-concurrence a été transposée en droit du travail. Il n'existe
aucun texte légal ou réglementaire relatif à la clause de non-concurrence
insérée dans un contrat de travail.
b. Insertion de la
clause.
La clause de
non-concurrence est le plus souvent insérée dans le contrat de travail au
moment de l'embauche.
A défaut, les parties
peuvent convenir d'insérer une clause de non-concurrence en cours
d'exécution du contrat de travail. Cette insertion constitue une
modification du contrat qui comme telle est soumise à l'accord express du
salarié concerné. La Cour de cassation juge que le refus d'une telle
insertion ne peut légalement constituer une cause de licenciement peu
importe que la clause soit ou non justifiée (Cass.
soc., 7 juillet 1998, n°96-40.256, Juris. Actua. n°7919 du 10 septembre
1998).
L'insertion d'une clause de
non-concurrence en cours d'exécution du contrat de travail se justifie, le
plus souvent, dans l'hypothèse d'une modification des fonctions du salarié.
La clause de non-concurrence peut, éventuellement, être insérée dans un
accord transactionnel conclu conformément à l'article 2044 du Code civil : «Aucune disposition légale ou
conventionnelle n'interdit aux parties de convenir, lors de la rupture du
contrat de travail, et dans le cadre d'un accord transactionnel, de
l'application d'une clause de non-concurrence distincte, dans certaines de
ses modalités, de celle qui était insérée au contrat de travail»
(Cass. soc., 20 juin 1995, n°91-45.261, Juris.
Hebdo. n°7287 du 30 juin 1995).
c. Conditions de
validité.
En l'absence
de prescriptions légales, la jurisprudence a défini les conditions de
validité des clauses de non-concurrence en sus des règles de validité liées
au respect de l'ordre public social relatif (respect des dispositions
légales et/ou conventionnelles sous réserve de clauses plus favorables aux
salariés).
Une clause de
non-concurrence, afin de concilier les intérêts des deux parties (employeur
et salarié) est licite si elle :
- est indispensable à la
protection des intérêts légitimes de l'entreprise;
Ayant pour effet d'apporter une restriction
au principe de la liberté du commerce et de l'industrie et à la liberté du
travail garantie par la Constitution, la clause de non-concurrence insérée
dans un contrat de travail n'est licite que dans la mesure où la restriction
de liberté qu'elle entraîne est indispensable à la protection des intérêts
légitimes de l'entreprise (Cass. soc., 19
novembre 1996, n°94-19.404, Juris. Actua. n°7578 du 31 décembre 1996).
En présence d'une clause de non-concurrence,
même indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise,
le juge peut, lorsque cette clause ne permet pas au salarié d'exercer une
activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle, en
restreindre l'effet dans le temps, l'espace ou ses autres modalités
(Cass. soc., 18 septembre 2002, n°00-42.904P,
Juris. Hebdo. n°782 du 1er octobre 2002).
- limitée dans le temps
et dans l'espace;
Une clause de non-concurrence doit être
limitée dans le temps, c'est-à-dire prévoir une durée quant à l'interdiction
de concurrence . Il n'existe pas de durée minimum ou maximum, sauf
dispositions conventionnelles contraires. En présence d'une clause
contractuelle d'une durée excessive au regard de la convention collective et
sous réserve qu'elle remplisse les autres conditions de validité, le juge
n'annule pas la clause mais réduit la durée d'application de la clause pour
qu'elle soit conforme à la convention collective
(Cass. soc., 2 décembre 1998, n°96-44.769,
Fernandez c/ Couturier). En
pratique, la clause de non-concurrence est le plus souvent limitée, en
moyenne, à deux ans.
La clause de non-concurrence doit être
délimitée géographiquement, c'est-à-dire préciser la zone territoriale
où l'activité concurrente sera interdite. Il n'existe pas de
critères précis, la clause étant restreinte en fonction du rayon d'action
de l'entreprise ou de la zone d'activité qui était celle de l'employé chez
l'employeur. Cependant, la limitation géographique de la clause ne doit pas
avoir pour effet d'empêcher le salarié de retrouver un emploi correspondant
à ses possibilités professionnelles. Ainsi, si le champ d'application
territorial est très vaste, les juges devront vérifier si le salarié a la
possibilité de retrouver un emploi conforme à sa formation et à ses
connaissances (Cass. soc., 20 janvier 1999,
n°96-45.669, Juris. Actua. n°620 du 2 mars 1999).
- tient compte des
spécificités de l'emploi du salarié;
La clause n'est justifiée que si elle teint
compte des spécificités de l'emploi (Cass.
soc., 10 juillet 2002, n°00-45.135, Juris. Hebdo., n°779 du 23 juillet 2002).
La Cour de cassation n'apporte aucune précision sur cette nouvelle
condition. Antérieurement à l'arrêt du 10 juillet 2002, le salarié devait
avoir la possibilité de d'exercer une activité professionnelle conforme à sa
formation, à ses connaissances et/ou à son expérience professionnelle.
- comporte l'obligation pour
l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière.
Une clause de non-concurrence doit comporter
une contrepartie financière, sous peine de nullité
(Cass. soc., 10 juillet 2002, n°99-43.334, Juris.
Actua. n°779, 23 juillet 2002).
En conséquence, les clauses signées sans contrepartie
pécuniaire sont toutes dépourvues d'effet et le salarié est, par suite,
libéré de son obligation de non-concurrence. Une clause sans indemnité
compensatrice est illicite même si elle a été conclue avant le revirement de
jurisprudence (Cass. soc., 25 février 2004,
n°02-41.306, RJS 5/04 n°532; Cass. soc., 17 décembre 2004, n°03-40.008P,
Juris. Actua. n°890 du 17 janvier 2005).
En l'absence de disposition légale ou conventionnelle, la difficulté
réside dans la détermination du montant de cette indemnité, qui ne
doit pas être dérisoire. Pour déterminer ce montant, les parties peuvent
tenir compte, notamment, des usages pratiqués dans leur secteur d'activité.
Ces conditions sont
cumulatives (Cass. soc., 29 janvier 2003,
n°00-44.882, RJS 04/03 n°455).
d. Mise en oeuvre.
Si la clause
est rédigée en termes généraux, elle s'applique à toutes les ruptures
du contrat de travail : licenciement, rupture de contrat pendant la période
d'essai, démission, départ en retraite ou préretraite, rupture d'un commun
accord, fin de contrat à durée déterminé. La clause reste valable même si le
licenciement est déclaré sans cause réelle et sérieuse
(Cass. soc., 25 octobre 1995, n°93-45.442, RJS
01/96 n°22; Cass. soc., 22 octobre 1997, n°94-45.186P, Bull. civ. V n°325).
Si la clause
est sélective, elle s'applique aux seuls cas de rupture énumérés dans
la clause. A titre d'exemple, la clause de non-concurrence peut ne pas être
applicable si le contrat de travail prend fin avant le terme de la période
d'essai (Cass. soc., 8 octobre 1997,
n°95-42.050, Assurances Daesslec c/ Freydrich).
e. Renonciation.
Lorsqu'une contrepartie financière est prévue au profit du salarié,
l'employeur ne peut renoncer unilatéralement à la clause
que si des dispositions conventionnelles, ou le contrat de travail le
prévoient expressément. (Cass. soc., 4 juin 1998, n°95-41.832, RJS 07/98 n° 856; Cass. soc., 28
novembre 2001, n°99-46.032, RJS 02/02 n° 175).
A défaut, il doit obtenir l'accord du salarié. Les modalités de renonciation
à une clause de non-concurrence sont, le plus souvent, prévues par le
contrat de travail ou la convention collective. Dans ce cas,
l'employeur doit les respecter, faute de quoi la renonciation n'est pas
valable. La renonciation à la clause de non-concurrence doit
être explicite et ne peut résulter que d'actes manifestant une
volonté claire et non équivoque. C'est pourquoi, il est préférable que
l'employeur, pour des raisons évidentes de preuve, matérialise par écrit
la renonciation à la clause de non-concurrence.
f. Violation de la
clause.
La violation
de la clause de non-concurrence dépend de la rédaction de la clause
elle-même. L'activité concurrentielle peut aussi bien porter sur
l'activité effective du salarié ou bien sur
l'ensemble des activités d'une entreprise
concurrente, ou encore sur la seule activité réelle de l'entreprise,
qui peut concrètement ne pas correspondre à la définition statuaire de son
objet.
La violation de la clause de non-concurrence suppose que la concurrence
subie par l'entreprise soit effective et que le salarié ait commis des actes
concrets et personnels (Cass. soc., 4
juin 1998, n°95-43.133P, Bull. civ. V n° 305).
C'est à l'employeur, qui se prétend
délivré de l'obligation de payer l'indemnité de non-concurrence de prouver
la violation de la clause par le salarié
(Cass. soc., 13 mai 2003, n°01-41.646, RJS
8-9/03 n° 1009). Le salarié peut être
condamné à des dommages-intérêts pour préjudice commercial
(Cass. soc., 10 février 1998, n°95-44.747,
Juris. Hebdo. n°7827 du 13 mars 1998).
Si les
moyens juridiques de lutter contre le «nomadisme» professionnel existent,
leur efficacité dépend de la volonté de l'employeur lésé de saisir le
conseil de prud'hommes, juge naturel du contrat de travail, ce qui en rebute
certains.
De plus,
dans certains secteurs d'activité, se développe la pratique du «rachat» de
ces clauses : le nouvel employeur n'hésite pas à verser au salarié qu'il a
recruté une prime à l'embauche pour dédommager l'ancien employeur.
D'où
l'intérêt de retenir le salarié par d'autres moyens.
B. Les clauses incitatives.
A l'inverse
des clauses défensives qui rendent le salarié débiteur de certaines
obligations lors de la rupture du contrat de travail, les clauses
incitatives créent à son profit un avantage destiné à rendre attractive
l'exécution du contrat de travail. Nous nous attarderons sur trois exemples
intéressants : les clauses de garantie d'emploi, celles instituant une prime
d'ancienneté ou de fidélité «stay bonus» et les indemnités
contractuelles de licenciement «golden parachute».
1. Clause de garantie
d'emploi.
En cas, par
exemple, d'opérations de cession d'entreprise lorsque l'ancien dirigeant se
voit proposer un contrat de travail par le repreneur, ce dernier peut
insérer une clause qui a pour objectif de limiter le droit de résiliation du
contrat de travail en imposant une durée minimale d'exécution. Elle est
licite sous réserve de respecter le principe de légitimité
(C. trav., art. L.120-2).
La «renonciation» du salarié à démissionner dans le délai fixé par la
clause trouve sa contrepartie dans l'engagement de l'employeur de ne pas
procéder au licenciement de l'intéressé.
Il existe peu d'arrêts sur les clauses de garantie
d'emploi. En général, les juges donnent leur plein effet à de telles
clauses, car cette clause est protectrice des intérêts des salariés :
- l'employeur, on insérant cette
clause dans un contrat, limite volontairement sa faculté de licenciement, en
ne pouvant, pendant la période de garantie d'emploi, rompre le contrat de
travail (Cass. soc., 30 mars
1995, n°91-44.304, RJS 06/95 n°623).
L'employeur est lié par les thèmes de la clause, il est donc préférable de
préciser les cas dans lesquels le licenciement reste possible et la date à
partir de laquelle la clause est applicable comme par exemple le thème de la
période d'essai.
Il s'agit d'une clause pénale que
les juges du fond peuvent réduire le montant de l'indemnité versée s'il la
jugent manifestement excessive (Cass.
soc., 27 janvier 1998, n°95-43.711, Juris. Hebdo. n° 7809 du 9 février 1998).
La violation de la clause de
garantie d'emploi oblige l'employeur a indemniser le salarié concerné du
solde des salaires restant dû jusqu'au terme de la période de garantie
(Cass. soc., 2 février 1999,
n°96-40.773, Juris. Actua. n° 621 du 8 mars 1999; Cass. soc., 10 juillet
2001, n°99-44.762; Cass. soc., 6 mai 2002, n°00-41.443).
A ma connaissance, il n'existe pas de jurisprudence appliquant la
même sanction en cas de rupture à l'initiative du salarié.
Le contrat de travail assorti d'une clause de
garantie d'emploi ne peut être rompu qu'en présence d'une faute grave ou en
cas de force majeure (Cass. soc., 6
mai 1997, n°94-40.660P, Bull. civ. V n° 264).
2. Primes de fidélité.
«If you
remain employee until november 11, 2008, you will receive a "stay bonus"
equal to 6 months salary».
Dans un contexte international la prime appelée «stay bonus» est
versée au salarié qui est toujours au service de l'entreprise à une date
fixée par le contrat de travail: son montant est suffisamment attractif pour
inciter le collaborateur à ne pas démissionner. Ce mécanisme se retrouve
souvent dans les opérations de rachat d'entreprise au profit de certains
salariés choisis (hommes clés) ou pour maintenir des équipes entières de
collaborateurs.
En France
les primes d'ancienneté visent à rémunérer la fidélité à l'entreprise mais
également le fait que l'expérience accumulée se traduise par un
accroissement de compétences.
Le contrat
de travail peut mentionner des primes dont les dénominations sont très
variables. Les primes résultent le plus souvent d'usages dans
l'entreprise et sont assez peu contractualisées. En effet, une prime
contractuelle ne peut être unilatéralement supprimée par l'employeur sans
l'accord express du salarié (Cass. soc.,
9 octobre 1996, n° 93-44.956, RJS 11/96 n°1177). Afin d'éviter
les contestations ultérieures, les parties ont tout intérêt à préciser de
manière détaillée le montant et le mode de calcul de cette prime. Dès lors
que les dispositions contractuelles ne dérogent pas aux dispositions
conventionnelles ou légales, le contrat peut déterminer librement les
conditions d'attribution de ces primes contractuelles.
3. Indemnités contractuelles de rupture.
Le contrat
de travail peut toujours prévoir une indemnité de rupture (indemnité de
licenciement, indemnité de départ ou mise à la retraite) supérieure à celle
prévue par la loi ou la convention collective. De telles clauses,
particulièrement courantes pour les cadres supérieurs, sont couramment
appelées les «golden parachutes».
Une telle
clause n'est pas contraire aux principes de la liberté contractuelle (article
6 du Code civil), ni «de nature à faire échec au droit de
licenciement conféré à l'employeur par une disposition d'ordre public»
(Cass. soc., 9 novembre 1983, n°81-41.256P et
81-41.762P, Bull. civ. V n°547).
L'indemnité
de licenciement contractuelle a le caractère d'une clause pénale. En
application de ce principe, les indemnités contractuelles peuvent être :
-
augmentées sur le fondement de l'article
1152 du Code civil lorsqu'elles sont manifestement dérisoires par
rapport au préjudice (Cass. soc., 17 mars
1998, n°95-43.411P, Juris. Hebdo. n°7852 du 23 avril 1998);
-
modérées lorsqu'elles sont manifestement excessives, en fonction des
circonstances de fait, notamment lorsque l'entreprise concernée est mise en
liquidation judiciaire (Cass. soc., 31 mars
1999, n°97-41.011, Juris. Hebdo. n°628 du 19 avril 1999).
Les juges du fond sont
souverains pour apprécier le montant du préjudice subi
(Cass. soc., 27 février 1986, n°84-41.794P,
Bull. Civ. V n°49).
«Quand l'avantage prévu par le contrat individuel a le même
objet que celui résultant de la convention collective applicable le salarié
ne peut prétendre cumuler le bénéfice de deux dispositions mais peut
simplement réclamer l'application de celle qui lui est la plus favorable,
cette comparaison devant être opérée globalement»
(Cass. soc., 16 décembre 1998, n°96-42.691,
Leuthold von Oertzen c/ GIE Le Pari urbain).
La mise en oeuvre dépend de la rédaction de la clause et les
parties peuvent prévoir les conditions qui donneront lieu au versement de
l'indemnité : selon l'auteur de la rupture et/ou le motif de la rupture.
La fraction de l'indemnité contractuelle de licenciement
supérieure à l'indemnité légale et/ou conventionnelle est assujettie à la
CSG et à la CRDS. Une partie de cette indemnité peut également être soumise
aux cotisations de sécurité sociale et à l'impôt sur le revenu.
Conclusion.
Il est souvent moins coûteux de garder un bon employé que
d’en recruter un nouveau. Mais ligoter ses salariés clés pour leur interdire
de passer à l'ennemi est un exercice difficile : si certaines clauses se
retournent contre l'entreprise, gare à l'addition !
Parmi les clauses défensives, les clauses de non-concurrence
doivent être réservées aux postes sensibles et appliquées de façon
sélective. En effet, la jurisprudence a notablement évolué et certaines de
ces clauses, parfaitement valables au moment de leur signature tombent
parfois rétroactivement.
Parmi les clauses incitatives, la clause de «golden
parachute» peut créer un «effet d'aubaine» en faveur de celui qui aurait
démissionné mais qui saisit l'occasion d'une proposition de modification
-souvent mineure- de son contrat de travail pour être licencié suite à son
refus.
Enfin, un contrat de travail, si défensif ou attractif
soit-il, ne suffira pas à retenir un salarié qui ne trouve pas dans
l'entreprise des conditions de travail décentes et un plan de rémunération
motivant. Il s'agit là d'un autre débat...
