I.Définition
du L122-12
« S’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur,
notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en
société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification
subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.
Afin d’éviter que des salariés voient leur contrat de travail rompu
du fait de l’évolution des structures juridiques de la société qui les
emploie, la loi organise un transfert automatique des contrats de travail
entre employeurs successifs. »
Un transfert est d’ordre public et ne peut être refusé par aucun des deux
employeurs.
Transfert :
« est considéré comme transfert, au sens de la présente directive (voir
annexe), celui d’une entité économique autonome maintenant son identité,
entendue comme un ensemble organisé de moyen, en vue de la poursuite d’une
activité économique que celle-ci soit essentielle ou accessoire) directive
du 12 Mars 2001,1.1.b. S’agissant du champ d’application, la directive
mentionne qu’elle concerne « les entreprise privées et publiques exerçant
une activité économique, qu’elles poursuivent ou non un but lucratif ».
La jurisprudence depuis 1990 retient une notion de transfert d’entité
économique autonome identique à celle du droit communautaire et retient que
même en l’absence de lien de droit entre les employeurs successifs des lors
que « Ilya transfert d’une entité économique conservant son identité et dont
l’activité est poursuivie ou reprise » :Cass.soc., 16 mars 1990, n°
89-46.730 et n° 86-40-686.
La cour de Cassation a précisé que « constitue une entité économique un
ensemble organisé de personnes et éléments corporels ou incorporels
permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit ses intérêts
propres. » Cass.soc., 7 juillet 1998, n°96-21.451
Les opérations ne constituant pas un transfert d’entreprise :
Il s’agit de :
·
Cession de capital entrainant ou non la
cession de contrôle de l’entreprise ;
·
Constitution d’un groupement d’intérêts
économiques,
·
Transfert de salariés en dehors d’un
transfert d’entité économique autonome,
·
Changement de la forme sociale de
l’entreprise.
Certains comportements visant à empêcher un changement légal d’employeur
peuvent être qualifié de collusion frauduleuse et justifier l’octroi d’une
indemnité. Ainsi l’accord organisant un transfert d’un service sans son
personnel qui y était préposé constitue un accord illicite. (Cass Soc 16
Janvier n°98-45.143), au statut des salariés dans le cadre d’un transfert.
B.
Les conditions de
transfert pour les Représentants du personnel :
Si l’entreprise ne conserve pas son autonomie, les différentes parties
prennent les mesures nécessaires pour que les travailleurs transférés qui
étaient représentés avant le transfert continuent à être convenablement
représentés durant la période nécessaire à une nouvelle formation ou
désignation de la représentation des travailleurs conformément à la
législation.
En la matière, la directive Communautaire, 2001/23/CE du 12 mars 2001 fixe
les principes généraux suivants : « si l’entreprise, l’établissement ou la
partie d’entreprise ou d’établissement conserve son autonomie, le statut et
la fonction des représentants ou de la représentation des travailleurs
concernés par le transfert subsistent, selon les mêmes modalités et suivant
les mêmes conditions qu’avant la date du transfert en vertu d’une
disposition législative, réglementaire, administrative ou d’un accord, sous
réserve que les conditions nécessaires pour la formation de la
représentation des travailleurs soient réunies. »
Si le mandat des représentants expire en raison du transfert les
représentants continuent à bénéficier des mesures de protections prévues par
la législation : législative et réglementaire. Donc l’essentiel est de
connaitre l’autonomie de l’entreprise dans le cadre d’un transfert, cette
expression ne doit pas être étendue de façon restrictive car ce n’est pas la
personnalité juridique de l’entreprise qui est la référence en la matière
mais l’identité économique et sociale de l’entité transférée.
A.
Le transfert partiel
des mandats.
Lorsqu’un représentant du personnel fait partie d’un transfert partiel
d’entreprise ou d’établissement que ce soit dans le cadre du L122-12 ou d’un
transfert conventionnel le transfert du salariés doit être soumis à
l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail. Si le transfert
d’autonomie n’est pas considéré comme tel, il faudra donc se référer au code
du travail et non à l’article L122-12, même dans le cas d’un transfert
partiel, il faudra faire la distinction entre si l’établissement transféré
partiellement constitue un établissement distinct ou pas car la aussi la
protection des mandats des salariés protégés est différentes C de Cass
2/11/05 Ste S.C.C.C
B.
Le transfert des
mandats « totales ».
Selon l’article L433-14 du Code du Travail : « En cas de modification de la
situation juridique de l’entreprise de l’employeur tel que mentionné au 2°
alinéa de l’article L122-12, le mandat des membres élus du CE et des
représentants du personnel subsiste lorsque cette entreprise conserve son
autonomie juridique. Si cette entreprise devient un établissement au sens du
présent titre ou si la modification visée à l’alinéa précédent porte sur un
ou plusieurs établissements distincts qui conservent ce caractère, le mandat
des membres élus se poursuit jusqu’à son terme. Toutefois, la durée du
mandat peut-être réduite ou prorogée pour tenir compte de la date habituelle
des élections dans l’entreprise d’accueil sous réserve que l’employeur ait
fait un accord avec les institutions représentatives ou à défaut les membres
du comité. »
S’agissant d’établissement distinct, le régime juridique est complété par
l’article L435-5 du Code du Travail qui précise que : « En cas de
modification dans la situation juridique de l’employeur telle que mentionné
dans l’article L122-12, le comité central, de l’entreprise absorbée demeure
en fonction si l’entreprise conserve son autonomie juridique. » Si
l’entreprise devient un établissement distinct de l’absorbant, le CE désigne
deux titulaires et deux représentants qui siégeront au Comité Central de
l’entreprise. Dans ce cas l’article D.435-2 prévoit l’autorisation du
dépassement du nombre maximal de représentant et ce dans un délai de un an
au plus.
III.Les caractéristique des
transferts des représentants du personnel
A.
Le transfert des
délégué du personnel
Le délégué du personnel est une personne élue par les salariés dans les
entreprises comptant au moins 11 salariés.
Les délégués du personnel sont historiquement la plus ancienne institution
représentative du personnel. En effet celle-ci date des accords de Matignon
de juin 1936.
Porte parole auprès du chef d’entreprise et de l’inspecteur du travail, son
rôle consiste à présenter des réclamations des salariés à titre individuel
ou collectif et à veiller à l’application de la réglementation du travail
présente dans l’entreprise.
Le délégué peut avoir aussi des fonctions élargies qui vont dépendre de la
taille de l’entreprise (à savoir par son nombre de salariés). Ce seuil va
déterminer ainsi si par exemple on avait une DUP (délégation unique du
personnel) le DP aurait dans ces attributions le rassemblement du CE et du
DP ainsi, il aurait n rôle pluriel.
b)
Principe :
Le mandat des DP subsiste dans le cadre de la modification de la situation
juridique de l’employeur (ART L122-12) que si celle-ci conserve son
autonomie juridique. La Cour de cassation trouvant la notion d’autonomie
juridique trop réductrice (C trav art L.423-16) à préférer s’arrêter à
l’autonomie matérielle. La Cour de cassation à estimée que le transfert de
service s’assimilant à un transfert d’entité économique autonome, conservant
son identité, le DP transféré avec l’ensemble du personnel conservait sn
mandat. Cependant si l’entité transférée à laquelle est affecté le délégué
du personnel ne constitue pas un établissement distinct au sein de
l’entreprise d’accueil, le mandat cesse et l’institution disparait.(art L
423-16).
Si l’entreprise devient un établissement distinct au sens de la loi, ou si
la modification concerne un ou plusieurs établissements distincts qui
conservent ce caractère, le mandat des délégués du personnel se poursuit.
Toutefois, l’art L 423-16 prévoit aussi que si l’entreprise devient un
établissement distinct, le mandat des élus se poursuit jusqu’à son terme
mais l’employeur peut aussi par voie d’accord négocier leurs réductions ou
leurs augmentation.
B.
Le transfert des délégué du CHSCT
a)
Définition du CHSCT :
Le CHSCT est chargé de veiller à la santé et à la sécurité des salariés
présent dans l’entreprise et peut faire toute les propositions nécessaires
afin d’améliorer les conditions de travail dans l’entreprise.
Composé du chef d’établissement et d’une délégation de représentant du
personnel désigné par les membres du CE et des délégués d’entreprise, il est
informé et donne son avis relevant de son domaine de compétence et il peut
intervenir en cas de danger.
Le CHSCT est l’interlocuteur privilégié de l’employeur en matière d’hygiènes
et de sécurité mais également celui du médecin du travail. Ils possèdent
aussi un crédit d’heure et sont protégés aussi en cas de licenciement.
b)
Principe :
Le CHSCT est étroitement lié au sort du CE. Existe à partir de 50 salariés,
si en cas de transfert son effectif devait être réduit, il ne survivrait
donc pas, la circulaire du Ministère du travail (Circ n°14 du 25 octobre
1983) recommande de laissé terminer son mandat.
C.
Le transfert des
Délégués Syndicaux :
a)
Définition d’un délégué syndical :
Les délégués syndicaux bénéficient des moyens liés à la section syndicale,
d’un crédit d’heures, et d’une liberté de déplacement. En outre, ils
bénéficient de la protection contre le licenciement, et d’une protection
discriminatoire lié à leurs activités et à leurs appartenances syndicales.
b)
Principes :
Les incidences du transfert lorsque l’entreprise conserve son autonomie son
résolue par l’article L.412-16 du Code du Travail qui assure le maintien du
délégués syndicale.
La Cour de Cassation n’exige pas un maintien de l’autonomie juridique mais
d’une autonomie matérielle. Le Conseil d’Etat a jugé lui en décidant que le
mandat d’un délégué syndical prenait fin lorsque l’entreprise perd son
autonomie juridique sans devenir un établissement distinct dans l’entreprise
d’accueil.
Une diminution d’effectif en dessous du seuil permettant la désignation de
délégués ne nécessite aucun accord, il ne s’agit pas de la suppression de
l’institution mais la cessation d’un mandat d’un délégué, et l’effet de la
diminution de l’effectif est automatique.
D.
Le transfert du
Comité d’entreprise
Le comité d’entreprise a pour vocation d’assurer une
« expression collective des salariés » art L. 431-4. Mais à la
différence des délégués du personnel il ne constitue pas une
organisation, le comité est traités par la loi comme une
structure organisée. Le comité
d’entreprise existe dans une « entreprise », mais
« l’entreprise » n’étant pas un sujet de droit, il n’est pas un
« organe » ni de la ou des sociétés qui donnent des formes
juridiques à celles-ci. Il est plutôt un acteur institutionnel
de l’entreprise.
Le comité d’entreprise existe à partir de 50 salariés dans une
entreprise, cependant celui-ci existe aux différents degrés où
se prennent les décisions : établissement, entreprise, groupe. A
la relative décentralisation du pouvoir économique répond une
organisation représentative du personnel.
Dans le cadre d’une entreprise avec plusieurs établissements, il
faudra mettre en place des comités d’établissements et un comité
central d’entreprise. Il faut cependant noter que la loi précise
seulement que les comités d’établissements ont « les mêmes
attributions que les comités d’entreprise que dans la limite des
pouvoirs confiés au chef de ces établissements » (art L435-2, al
3).
La personnalité, expressément reconnue par l’ordonnance de 1945
au CE, a été reconnue par l’application de la règle
« prétorienne » consacrée par un arrêt fameux aux CE, puis aux
comités de groupe. Il suffit de constater qu’il s’agit d’un
groupement pourvu d’une possibilité d’expression collective pour
la défense d’intérêts licite digne d’être juridiquement reconnu
et protégé. L’art. 435 conforme cette jurisprudence, qui
bénéficie également au CHSCT.
L’art.431-6 dispose aujourd’hui que le « comité d’entreprise est
doté de la personnalité juridique et gère son
patrimoine ». Sa composition est faite de
l’employeur ou de son représentant, d’une délégation d’élue du
personnel ainsi que des représentants syndicaux au Comité
d’entreprise. Les compositions au sein du
comité central, du comité de groupe ou du comité européen sont
semblables au CE.
Gestion des œuvres créées au profit du personnel tel que rédigé
par la loi du 28 octobre 1982 « le comité d’entreprise assure ou
contrôle la gestion de toutes les activités sociales et
culturelles établies dans l’entreprise au bénéfice des salariés
ou de leurs familles ou participe à cette gestion quel qu’en
soit le mode de financement… »
Son objet est d’ »assurer une expression collective des
salariés » et sa mission est « de permettre la prise en compte
permanente de leur intérêts » dans les décisions relatives à la
gestion, à l’évolution économique et financière de l’entreprise,
à l’organisation du travail, à la formation professionnelle et
aux techniques de production. Toute proposition de nature à
améliorer les conditions de travail et d’emploi des salariés,
ainsi que leurs conditions de vie dans l’entreprise, peut-être
formulée ou examinée par lui (art L.422-1, al.4)
Dans le cadre d’un transfert il convient de vérifier l’autonomie
juridique et de faire la séparation entre l’autonomie de
l’entreprise transférée et l’autonomie de l’établissement
transféré afin de déterminer le sort du CE. Pour qu’il y ait
perte d’autonomie il faut analyser : L’activité principale
afférente à la collectivité de travail concernée ;
Le maintien de l’identité de la collectivité de travail apportée
et représentée par le comité.
Ces différents critères complètent la notion d’autonomie
juridique. La Cour de Cassation (Cas Soc 15 mai 2002,
N°00-42.989) ne retient plus que la notion d’autonomie. Elle
privilégie la notion d’autonomie matérielle de l’entreprise
faisant ainsi prévaloir le droit Communautaire sur le droit
Français.
S’agissant d’un établissement, un CE peut devenir un Comité
d’établissement au sein de l’entreprise d’accueil si
l’entreprise constitue un établissement distinct dans le cadre
de la nouvelle entité. L’inverse est également vrai. Un comité
d’établissement peut devenir un comité d’entreprise des lors que
le transfert ne lui retire pas son autonomie.
Concernant la variation d’effectif, l’augmentation des effectifs
de l’établissement n’affectera pas l’institution en place dont
le nombre d’élus évoluera à la prochaine élection.
Il en va différemment si l’effectif augmente en résultant de la
création d’un nouvel établissement. Dans ce cas, on distingue
deux critères :
L’établissement constitue ou non, au sens de la jurisprudence,
un établissement distinct ;
L’effectif de cet établissement compte plus ou moins 50
salariés.
Il convient alors de savoir si l’établissement est distinct ou
pas d’un autre établissement. Si il est distinct, l’effectif
inférieur à 50 salariés va l’obliger à le rattacher à un comité
existant ou si il est supérieur justifié la création d’un
(nouveau) Comité d’établissement.
Si la diminution des effectifs est égale ou supérieure à 50
salariés cela ne posera pas de problème. Si en revanche les
effectifs ont baissé en dessous de ce seuil de façon importante
et durable, (C Trav Art L 431-3 al 2 et 3) la suppression est
subordonnée à un accord entre les organisations syndicales
représentatives et le chef d’entreprise. A défaut d’accord, le
chef d’entreprise peut demander de supprimer l’institution. La
circulaire de 1983 considère comme importante une baisse de 10%
des effectifs sur une période de 24 mois au cours des 3
dernières années.(Circ DRT du 25 octobre 1983). Cependant le
directeur départemental a un pouvoir discrétionnaire
d’appréciation et peut refuser son autorisation pour des motifs
d’intérêts générales Il doit vérifier le caractère non
intentionnel de la réduction d’effectif (ex : découpage en
plusieurs sociétés juridiquement distinct pour des raisons
étrangères au seules nécessités économiques !!
2)
Incidences sur les moyens du
Comité d’Entreprise.
L’évolution de l’entreprise est susceptible de remettre en cause
la subvention de fonctionnement dans son existence ou même dans
son montant.
Cas de la disparition du CE : En effet, il peut-être amené à
disparaitre pour les différentes raisons énoncées plus haut.
Quid des subventions versées ?
Aux termes de l’article L.434-8, du Code du Travail, « le
chef d’entreprise verse au CE dans le cadre d’une subvention
annuelle 0,2% de la masse salariale brute ». Tout le
problème est de déterminer le sens du mot annuel afin de
savoir si la somme allouée est forfaitaire ou à prorata
temporis. Dans une circulaire du 6 mai 1983, la Direction
des relations du travail détaillant le calcul des sommes
allouées précisait que l’employeur pouvait très bien les
fractionner sur l’année, sous réserve de ne pas entraver le
bon déroulement du Comité. Ce n’est donc pas la totalité du
O,2% de la masse salariale brute qui sera due sur l’année
mais au prorata temporis (circulaire du 26 juillet 1985).
Alors que faire si l’employeur l’a totalement versé et le
Comité totalement « consommé ». En premier lieu, il faut
savoir si les sommes allouées au titre du 0,2% constituent
un patrimoine du Comité. Or cette subvention sert pour le
fonctionnement du Comité elle n’a donc aucune raison de
faire partie du patrimoine du Comité au sens de l’article
R.432-11. Les sommes ressortant du budget du Comité et non
dépensé lors de sa disparition doivent donc revenir à
l’entreprise car n’ayant plus de justificatif.
Concernant les activités sociales et culturelles :
Il n’existe pas de texte réglementaire ni légal concernant
les incidents d’une opération de restructuration sur le
financement des activités sociales et culturelles. Les
principes généraux dégagés par la jurisprudence, sur la
détermination du montant minimum de la contribution
patronale s’appliquent en cas de dénonciation d’accord
collectif ou d’usage fixant le montant de la contribution à
un niveau supérieur au minimum légal.
L’article de référence est L.432-9 et L 342-11 qui détermine
que « en aucun cas la contribution ne peut être inférieur au
total le plus élevé sur les trois dernières années ». De ce
fait s’il y avait une diminution importante de la masse
salariale, dut à des mesures de réduction d’effectifs ou de
restructuration, la contribution, deviendrait alors sans
commune mesure avec le pourcentage précédemment appliqué. Il
est donc précisé que la chiffre le plus avantageux sur les
trois dernières années n’est maintenu tant que la masse
salariale reste constante et que si celle-ci diminue, la
contribution subit la même variation, (Cas Soc, 22 janvier
2002).L’existence des activités culturelles et sociales sont
donc liés à l’existence du CE. Dans le cadre d’un transfert
il n’existe alors que si l’entreprise conserve son autonomie
juridique ou économique. Cependant si une entreprise est
absorbée dans le cadre d’un transfert et que à masse
salariale équivalente avec la société absorbante,
l’employeur ne pourra diminuer le taux (moyenne sur les
trois dernières années de l’entreprise absorbée Cas Soc 30
Novembre 2004 n°02-13.837P).
