1 - GENERALITES

2 - CONSEQUENCES

1 - GENERALITES

L’article L. 122-12 alinéa 2 du Code du Travail dispose que :

« S’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise. »

L’article L.122-12 pose le principe du maintien des contrats de travail lorsque l’entreprise est transférée et qu’elle change de mains. Les contrats de travail sont transférés au nouvel employeur. Cette règle est d’ordre public. Le salarié ne peut refuser le transfert qui s’impose à lui qu’à ses risques et périls : son refus, à moins qu’il ne trouve un arrangement avec son dernier employeur a pour effet de lui imputer la rupture. Lorsque le contrat est transféré, le fait par le salarié de ne pas se présenter sur son lieu de travail est un abandon de poste constitutif d’une faute grave.

LE DROIT COMMUNAUTAIRE :

La directive CE no 77/187 du 14 février 1977 est largement inspirée de l’article L.122-12 qui n’avait pas d’équivalent dans les autres États de la Communauté Européenne. Une directive n° 98/50 (CE du 29 juin 1998) a modifié la directive de 1977 en précisant que les contrats sont maintenus lors d’un transfert d’une « entité économique maintenant son identité, entendue comme un ensemble organisé de moyens en vue de la poursuite d’une activité économique que celle-ci soit essentielle ou accessoire ».

C’est ensuite dans les arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes qu’il est précisé la notion d’entité économique par « un ensemble organisé de personnes et d’éléments permettant l’exercice d’une activité qui poursuit un objectif propre ».

B - Conditions d’application

Nécessité d’une entité économique

Depuis l’arrêt de la Cour de Cassation du 7 juillet 1998, l’entité économique est un « ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité qui poursuit un objectif propre ».

L’activité doit être économique. Ainsi, il a été jugé par les Cours de Cassation que relève d’une entité économique et entraîne l’application de l’article L.122-12 :

La directive européenne de 1998 spécifie les activités accessoires. La difficulté, en cas de transfert partiel d’activité ou d’activité accessoire est d’identifier les moyens en personnel et les éléments corporels et incorporels qui permettent de caractériser l’entité économique autonome.

L’arrêt Perrier-Vittel (Cass. Soc. 18 juillet 2000), qui annonce la non-application de l’article L.122-12, et donc du transfert de 37 salariés, précise « la reprise par un autre employeur d’une activité secondaire ou accessoire de l’entreprise n’entraîne le maintien des contrats de travail que si cette activité est exercée par une entité économique autonome. (…) Le service transféré n’étant qu’un simple démembrement des services centraux de l’entreprise, n’ayant aucune autonomie tant dans ses moyens en personnel (polyvalence) que dans l’organisation de la production. ».

L’atelier n’employait pas de personnel embauché uniquement pour fabriquer et réparer des palettes. Les salariés étaient polyvalents. De plus, l’existence d’une comptabilité analytique était insuffisante pour prouver que l’atelier était une entité économique autonome. Il n’y avait pas de comptabilité propre.
Ainsi, pour être autonome, l’entité transférée doit être distincte des autres activités exercées par le cédant et disposer :

transfert de l’entité économique

L’application de l’article L.122-12 permet le transfert automatique des contrats de travail en cours dans tous leurs éléments.

La création d’un groupement d’intérêt économique (GIE) n’entraîne pas le transfert d’une entité économique. La dissolution d’un GIE qui s’accompagne par la cession des activités à une société peut donner lieu, par contre, à l’application du L.122-12, si c’est une entité économique qui est transférée.

Les parties peuvent convenir de se soumettre volontairement aux dispositions de l’article L122-12 lorsque celui-ci ne s’applique pas de plein droit. Deux formules sont possibles :

-          Le repreneur peut convenir avec le cédant la possibilité pour les employés de passer à son service par l’application de l’article L122-12. Dans ce cas là, le consentement de chaque salarié est nécessaire car le transfert ne s’impose pas.

2 – CONSEQUENCES DU TRANSFERT

1) Transfert des contrats

Les personnes concernées :

 Les contrats de travail suivent le repreneur dans leur totalité, que ce soit des contrats à durée indéterminée, des contrats à durée déterminée, des contrats d’apprentissage et tous les contrats suspendus. Les salariés en cours de licenciement sont transférés aussi, le préavis s’exécutera chez le nouvel employeur.

Si le salarié est affecté à deux postes en même temps, son employeur regardera la part affectée au poste transféré. Si ce poste est majoritaire, il sera au service du nouvel employeur.

Si le salarié est détaché, son contrat de travail passera au service du repreneur uniquement si le service pour lequel le salarié travaille est cédé au titre de l’article L122-12.

Les salariés protégés qui sont concernés par le transfert de l’activité suivent le sort de celle-ci sans formalité. Seulement, lorsque l’activité transférée est une cession partielle, le transfert des contrats des salariés protégés concernés nécessite l’autorisation de l’Inspection du Travail.

Le salarié ne peut refuser le transfert. Le transfert étant un effet de la loi, l’employeur n’est pas tenu de le notifier au salarié.

Les conditions :

Les clauses spécifiées dans le contrat de travail, telles que la clause de non-concurrence, reste valable chez le repreneur. Il appartient à celui-ci soit de lever la clause, soit de verser l’indemnité en cas de départ. Les dates de congés payés accordées par l’ancien employeur restent aussi valables chez le repreneur. 

Les dettes de salaires :

Tout arrêt de travail commencé dans l’ancienne entité continue de s’appliquer de plein droit chez le nouvel employeur. Toutes les dettes de salaires non acquittées par l’ancien employeur doivent être remboursés au repreneur.

L’indemnité de licenciement doit être réglée par l’ancien employeur lorsque le licenciement a été prononcé dans l’ancienne entité, de même pour les rappels de salaires de contrats déjà rompus, ou des créances de dommages-intérêts sanctionnant une faute de l’ancien employeur.

Le repreneur, quant à lui, doit respecter :
 -          la prime du treizième mois si elle existait
-          les commissions des commerciaux

2) Rupture des contrats

Le licenciement d’un salarié avant le transfert de l’entité n’est pas interdit. Le licenciement d’un salarié pour cause réelle et sérieuse ne fait pas obstacle à l’article L. 122.12

Un licenciement pour faute grave est toujours mal perçu au sein de la Société par les collaborateurs. Il est peut être donc nécessaire de négocier un départ à l’amiable, pour cause réelle et sérieuse motivée par une transaction pour permettre l’empêchement d’une procédure Prud’homal à venir.

La procédure de licenciement commence par une convocation écrite par lettre recommandée avec AR pour un entretien préalable au licenciement, dans laquelle il est spécifié la possibilité de se faire assister par un délégué du personnel pour les entreprises de plus de 50 salariés. Pour les entreprises de moins de 50 salariés, il peut se faire assister par un conseiller juridique. Il est nécessaire de mettre dans la convocation l’adresse de la Mairie où le salarié peut trouver les coordonnées du conseiller juridique.

Avant l’entretien et après réception de la convocation (compter 48 heures), il faut respecter un délai de 5 jours pour les entreprises qui n’ont pas de délégués du personnel ou 48 heures s’ils sont représentés.

Après l’entretien, il faut attendre de un jour à un mois calendaire de réflexion pour notifier son licenciement par lettre recommandée avec AR. Le préavis, pour les licenciements autres que pour faute, commencera donc dans les 48 heures qui suivent l’envoi de la lettre de licenciement.

Les salariés protégés

Comme spécifié précédemment, les salariés protégés sont transférés au repreneur sans formalité si l’entité transférée est totale. Si le transfert de l’entité est partiel, l’autorisation à l’Inspection du Travail reste obligatoire afin d’éviter toute discrimination à leur encontre. De même, si l’ancien employeur veut licencier le salarié protégé, il doit en informer l’inspecteur du travail. Lorsque le licenciement est nul et que le salarié protégé ne demande pas sa réintégration mais une indemnité, le repreneur n’est pas tenu de lui verser l’indemnité puisque le contrat devrait se poursuivre chez lui.

En cas de refus du transfert de la personne protégée, l’employeur doit proposer au salarié un emploi similaire assorti d’une rémunération équivalente dans un autre établissement ou un autre service de l’entreprise.

Modification du contrat :

Le repreneur qui poursuit les contrats de travail des salariés transférés, peut porter des aménagements aux contrats de travail. Le nouvel employeur conserve le pouvoir de direction et le pouvoir disciplinaire. Il peut sanctionner le salarié pour des faits commis chez l’ancien employeur si la prescription n’est pas acquise.

Le repreneur peut modifier les termes des contrats sous réserve de l’application légale.

Lorsque la modification porte sur un élément essentiel du contrat de travail (rémunération, emploi, fonction, qualification, classification), l’employeur est tenu d’obtenir l’accord du salarié concerné. Si ce dernier refuse, l’employeur peut soit renoncer à modifier le contrat, soit le licencier pour cause réelle et sérieuse.

Lorsque la modification porte sur les conditions de travail, le salarié est réputé avoir accepté les conditions de travail et ne peut donc refuser. L’employeur enverra donc les modifications imposées par lettre recommandée avec AR. Si le salarié refuse, l’employeur peut licencier le salarié pour faute grave.

B - Au niveau collectif

1) Sort des sources normatives

La convention collective ou l’accord collectif peut être remis en cause par le transfert d’entité. C’est le système de la dénonciation d’un accord collectif.

La convention collective continue de courir pendant 15 mois. Durant cette période, si le repreneur a une convention collective, les deux conventions s’appliqueront en même temps, avec la loi du plus favorable. Une nouvelle négociation doit s’engager pendant cette période sauf en cas de reprise de l’accord du repreneur. A défaut d’un nouvel accord, si le repreneur n’en a pas, les avantages spécifiés par l’ancien accord restent acquis au niveau individuel. Les avantages individuellement acquis restent incorporés au contrat de travail.

Les usages de l’ancien employeur restent acquis lors du transfert. Il convient alors au repreneur de les révoquer s’il le souhaite, dans les formes. Il devra alors signer un accord avec les syndicats sur l’objet de l’usage dénoncé, puis informer individuellement les salariés de l’usage dénoncé en laissant un délai de prévenance suffisante (entre 3 mois et 7 ans), et enfin informer le comité d’entreprise ou les représentants du personnel.

Les primes d’ancienneté restent valables pendant un an uniquement. Le droit à l’indemnité de licenciement ne constitue pas un avantage acquis par le salarié.

Les engagements pris par l’ancien employeur en matière de retraite et de prévoyance peuvent continuer à produire leur effet en cas de transfert.

Pour la participation, lorsque le nouvel employeur est déjà couvert par un accord de participation, les salariés bénéficient du nouvel accord de participation.

2) Procédure de mise en œuvre

Consultation des représentants du personnel

Informations à fournir :

La Cour de Cassation a confirmé la remise sous astreinte d’informations telles que le compte rendu d’audit et divers documents sur l’évaluation comptable du prix de cession, alors que le comité était consulté sur un projet de changement d’actionnaires. Elle rappelle que ces informations doivent être données dans un délai suffisant.

L’employeur n’est pas tenu d’informer individuellement et préalablement chaque salarié transféré, ce qui ne dispense pas qu’il y procède s’il le juge utile.

Actions en justice :

Les salariés qui désirent contester aux Prud’hommes doivent mettre en cause le nouvel employeur qui reprend les contrats de travail, mais aussi les obligations qui en découlent. Le repreneur pourra alors se retourner vers l’ancien employeur s’il le désire.

Par contre, s’agissant d’une dette de salaire, rien ne s’oppose à ce que le salarié attaque directement l’ancien employeur. De même, le repreneur n’est pas responsable des licenciements intervenus avant le transfert. Le salarié licencié avant le transfert doit prouver la fraude à l’article L122.12 pour attaquer le repreneur. Le salarié peut alors décider de mettre en cause solidairement les deux employeurs.

Aujourd’hui, il faut donc s’attacher dans chaque cas d’espèce à apprécier si, compte tenu de l’importance et de la spécificité des éléments transférés (actif, clientèle…) et de l’identité des activités, on se trouve en présence du transfert d’une entité économique autonome constitutive d’une « entreprise » au sens de l’article L.122-12 ou s’il ne s’agit que de la « seule perte d’un marché ». Ce distinguo subtil n’ayant rien d’évident, le contentieux a encore de beaux jours devant lui.

BIBLIOGRAPHIE

Jean-Emmanuel Ray, « Droit du Travail »
Jérome Barthélémy, « Stratégie d’Externalisation »
MEDEF, «Guide pratique de l’externalisation »
Francis Lefebvre, « Mémento pratique - Social»

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