La clause de non concurrence insérée dans de nombreux contrats vise
à interdire à un salarié l’exercice d’activités susceptibles de
nuire à son ancien employeur. Cette
clause est souvent incluse dans les contrat à durée indéterminée ,
dans les secteurs du commerce, des services, de certaines
professions libérales comme les cabinets comptables.
Cette clause est nécessairement contractuelle
, ainsi un contrat de travail dépourvu de clause de non concurrence ne
peut être modifié par un accord d’établissement instituant une
interdiction de concurrence ! ( cass.soc.17/10/2000, N°98-42018 ).
Cette clause ne doit pas être confondue avec
l’obligation de fidélité et de loyauté .
L’obligation de fidélité et de loyauté
est une obligation à laquelle est soumis le salarié pendant la
durée du contrat et finit le dernier jour de travail effectif, alors
que la clause de non concurrence prend le relais dès la rupture du
contrat de travail . La clause ne constitue pas
une prolongation de l’obligation dans le temps, il s’agit de deux
notions différentes.
Si primitivement,
la clause de non concurrence avait pour objet de protéger
l’entreprise contre un dommage concurrentiel sur le marché des
produits et services, elle est de plus en plus appliquée à des salariés
qui n’ont pas les moyens de contribuer à un détournement de clientèle.
L’objet de la clause devient dès lors un procédé de captation de
main d'œuvre sur le marché du travail en dissuadant le salarié de démissionner
pour accéder à des postes plus intéressants pour lui. La clause
n’en reste pas moins licite , elle doit prévoir une indemnité
compensatrice et des
dommages et intérêts .
Son exécution forcée peut même être demandée . La jurisprudence
impose le respect de
certaines conditions.
Conditions
la clause de non concurrence ne doit pas faire échec
au principe de la liberté du travail, elle doit : être
limitée dans le temps; être limitée dans l’espace; être limitée
quant aux activités exercées et laisser au salarié la possibilité
d’exercer normalement l’activité qui lui est propre. Le
fait qu’une clause de non concurrence aboutisse à interdire à un
chef d’agence intérimaire de reprendre du travail dans cette branche
n'entraîne pas sa nullité, dès lors qu’il n’est pas établi que
le salarié a une spécialisation telle dans l’activité de cette
entreprise qu’il ne conserve pas la possibilité d’exercer une
activité professionnelle conforme à sa formation et ses connaissances
dans un domaine autre que celui des entreprises de travail intérimaires
( Cass. Soc. 2 juillet 1981 ).
Pour être valable la clause dit être
indispensable à la protection des intérêts légitimes de
l’entreprise. Ainsi, l’imposition d’une clause de non
concurrence à un salarié non qualifié n’est pas indispensable à la
protection des intérêts légitimes de l’entreprise. Le fait de
laisser au salarié la possibilité d’exercer normalement son métier
est jugée la plus importante.
Un salarié, exerçant l’emploi de laveur de vitres dans une entreprise de nettoyage, était lié par une clause de non
concurrence portant sur une durée de quatre ans et un secteur
comprenant le département de son employeur et les départements
limitrophes. Ayant démissionné, il est immédiatement embauché par
une entreprise concurrente située dans la même ville. Son ancien
employeur l’assigne en justice pour violation de la clause de non
concurrence, en faisant valoir que cette clause était licite puisque
limité dans le temps et dans l’espace,
et qu’elle ne mettait pas le salarié, qui exerçait
d’ailleurs initialement la profession de boucher, dans
l’impossibilité de gagner sa vie. Les juges ont néanmoins estimé
que la clause de non concurrence est illicite,
et la Cour de Cassation les approuve «
ayant fait ressortir qu’en raison des fonctions du salarié, la clause de non concurrence n’était pas indispensable à
la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, la cour
d’appel a pu décider que l’employeur ne pouvait se prévaloir de
cette clause « ( Cass.soc. 14-5-92, Ets Marietta c/Soulhiol ).
La notion de l’intérêt
légitime a été réaffirmée à de nombreuses reprises par la cour
de cassation , ainsi une clause de rachat conférant au salarié la
faculté d’être libéré de son obligation avec l’accord de
l’employeur et moyennant le versement d’une somme forfaitaire
apporte la preuve que la clause n’est pas indispensable à la
protection des intérêts légitimes de l’employeur « attendu
que pour être valable , la clause de non concurrence doit être
indispensable à la protection des intérêts légitimes de
l’entreprise qui en bénéficie » ( cass.soc., 7 avril 1998,
N°95-42.495 ).
Indemnité de non concurrence
L’indemnité compensatrice prévue par certaines
conventions collectives n’était qu’une indemnité facultative
jusqu’à la série d’arrêts rendus le 10 juillet 2002.
Dans plusieurs affaires rendues le même jour
la cour de cassation affirme la nécessité d’une clause financière
« Attendu qu'une clause de
non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la
protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le
temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de
l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser
au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant
cumulatives »
Il convient de rappeler que l’employeur peut libérer
dans certains le salarié de sa clause de non concurrence, l’indemnité
n’étant plus alors due.
Si la clause de non-concurrence comporte une contrepartie pécuniaire, l'employeur
doit renoncer à son bénéfice
dès le moment de la rupture, peu important qu'un avenant au
contrat de travail ait prévu expressément cette faculté à la
convenance de l'employeur (Cassation, chambre sociale, 26février
1997, n° 960 D.)
La renonciation intervenue ultérieurement n'est pas valable. En
l'absence de dispositions conventionnelles ou contractuelles et lorsque
le salarié est dispensé d'exécuter son préavis, il convient de
retenir que la renonciation doit intervenir au moment de la notification
de la rupture (notification du licenciement ).
Il est parfois admis un délai très court pour la renonciation : 8
jours pour la convention collective nationale de la métallurgie. Ces délais
sont impératifs, l’employeur ne pourrait, par exemple, invoquer la
nullité de la clause de non concurrence (absence de limitation géographique)
pour ne pas régler l’indemnité (cass soc. 3 mai 1989, SA Erca
c/Guillot).
Clause pénale
Le concurrent qui embauche en violation d’une
clause de non concurrence commet un acte de concurrence déloyale. Le salarié peut être condamné à verser des dommages et
intérêts qui peuvent être fixés dans une clause pénale figurant au
contrat de travail. Le montant de la clause pénale peut faire l’objet
d’une révision judiciaire. L’art.
R. 516-31 du Code du
travail dispose que la formation de référés du Conseil de
prud’hommes peut même en présence d’une contestation sérieuse,
prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état
qui s’imposent pour prévenir
un dommage imminent. L’intervention préventive du juge des
référés peut être justifiée par le détournement de clientèle.
