Objet : Actions à mener en matière d'affiliation à la suite de la loi initiative et entreprise individuelle

Mesdames et Messieurs les directeurs de CMR

1 - Les textes

Article L. 120-3 du code du travail (article 49 de la Loi) - "Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et des allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales sont présumées ne pas être liées par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à cette immatriculation.

Toutefois, l'existence d'un contrat de travail peut être établie lorsque les personnes citées au premier alinéa fournissent directement ou par personne interposée des prestations à un donneur d'ouvrage dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci".

Article L. 311-11 du code de la sécurité sociale (article 35 de la Loi) - "Les personnes physiques visées au premier alinéa de l'article L. 120-3 du code du travail ne relèvent du régime général de la Sécurité Sociale que s'il est établi que leur activité les place dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard d'un donneur d'ordre.

Elles peuvent demander aux organismes chargés du recouvrement des cotisations du régime général de leur indiquer si cette activité relève de ce régime. A défaut de réponse dans le délai de deux mois suivant la date de cette demande ou en cas de réponse négative, les personnes en cause ne peuvent se voir imposer ultérieurement une affiliation au régime général que si les conditions d'exercice de leur activité ont été substantiellement modifiées ou si les informations qu'elles ont fournies étaient erronées".

Article L. 311-2 du code de la sécurité sociale - "Sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d'une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l'un ou de l'autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat".

Article L. 721-1 du code du travail (modifié par l'article 50 de la loi) - "Sont considérés comme travailleurs à domicile ceux qui satisfont aux conditions suivantes:

1o Exécuter, moyennant une rémunération forfaitaire, pour le compte d'un ou de plusieurs établissements industriels, artisanaux ou non, commerciaux ou agricoles, de quelque nature que soient les établissements .... un travail qui leur est confié soit directement, soit par un intermédiaire ;

2o Travailler soit seuls, soit avec leur conjoint ou avec leurs enfants à charge au sens fixé par l'article 285 du code de la sécurité sociale ou avec un auxiliaire ;

Il n'y a pas lieu de rechercher :

- s'il existe entre eux et le donneur d'ouvrage un lien de subordination juridique sous réserve de l'application de l'article L.120-3 ;

- s'ils travaillent sous la surveillance immédiate et habituelle du donneur d'ouvrage ;

- si le local où ils travaillent et le matériel qu'ils emploient, quelle qu'en soit l'importance leur appartiennent ;

- s'ils se procurent eux-mêmes les fournitures accessoires ;

- ni quel est le nombre d'heures effectuées.

..."

II - Commentaire de ces textes

1 - En cas d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre spécial des agents commerciaux ou auprès des URSSAF pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales, la loi introduit une présomption d'activité indépendante - Comme le rappelle la circulaire interministérielle du 4 mai 1995 :

"L'immatriculation professionnelle manifeste la volonté de la personne d'exercer son activité en tant qu'entrepreneur individuel. Elle constitue une présomption du caractère indépendant de l'activité exercée".

Il convient de souligner qu'un élément volontariste est ainsi introduit dans notre droit, nonobstant la règle qui veut que dans une matière d'ordre public la volonté des parties ne lie pas le juge.

La présomption ainsi créée par l'immatriculation est une présomption légale. Elle n'est pas irréfragable, mais relative. Pour qu'elle tombe, il faut apporter la preuve de l'existence d'un contrat de travail, par la démonstration d'un lien de subordination juridique permanente à l'égard du donneur d'ouvrage.

Cette présomption devrait permettre de réduire la requalification aux cas de fraude de la part du donneur d'ordre, et de l'écarter lorsque le travailleur aura clairement fait le choix du statut d'indépendant.

Remarque no 1 : sur la charge de la preuve.

La charge de la preuve est nécessairement transférée, en cas de requalification de la relation avec le donneur d'ordre, aux organismes du régime général des salariés qui, souvent, ont la qualité de défendeur devant les juridictions lorsqu'il y a contestation de l'entreprise sujette à redressement.

Il appartiendra à ces organismes de démontrer que la contestation n'est pas fondée et que la présomption de non salariat tombe.

Cependant, en pratique et en cas de contestation, les CMR doivent veiller à constituer des dossiers suffisamment solides pour les cas litigieux.

Remarque no 2 : sur la portée et les limites de la présomption.

a) cette présomption ne joue qu'au titre de l'exécution de l'activité qui a donné lieu à l'immatriculation auprès de l'un des organismes ci-dessus rappelés,

b) la notion de volonté des parties devrait en sortir renforcée : ceci est très important, eu égard au fait que la Cour de Cassation a infléchi sa jurisprudence avant que la loi initiative et entreprise individuelle n'entre en application.

2 - La démonstration d'un lien de subordination juridique permanente et la preuve de l'exercice d'une activité indépendante - Les articles L.311-11 du code de la sécurité sociale et L. 120-3 du code du travail ont pour conséquence d'instaurer une définition juridique légale du salariat.

Il y a recentrage de la notion de salarié en droit de la sécurité sociale sur celle en vigueur en droit du travail et harmonisation avec le droit du travail en matière de requalification.

La notion de lien de subordination juridique permanente doit être invoquée dans le cadre de l'article L.311-11 du code de la sécurité sociale, mais aussi pour l'application de l'article L.311-2 du code de la sécurité sociale.

Sont ici examinés les critères à même de caractériser l'exercice d'une profession indépendante ainsi que les critères de la subordination juridique.

2.1 - Les critères de l'activité indépendante

a - L'analyse des contrats - L'étude des contrats par les CMR présente un grand intérêt puisqu'ils reflètent la volonté des parties.

Dès lors, pour éviter une requalification des contrats, tels que les contrats d'entreprise, les contrats de franchisage etc., en contrat de travail, il est important de mettre en évidence la volonté des parties de laisser à chacun des contractants une part de responsabilité et d'initiative dans l'accomplissement de son contrat.

Dans une affaire relative à des activités de transport et de messagerie (Cass. soc., 27 octobre 1994, CPAM de DOUAI contre CADET et autres, CPAM de DOUAI contre D'HELFT et autres), la Cour de Cassation a relevé l'absence de subordination juridique puisque

· les obligations mises à la charge du sous-traitant ne contiennent pas de dispositions autres que celles strictement nécessaires pour permettre à la société de s'assurer d'une exécution satisfaisante du marché passé par elle avec ses clients, à l'égard desquels elle conserve une responsabilité directe.

· L'entrepreneur sous-traitant a pour sa part le choix des moyens pour une bonne exécution du marché (choix du matériel, accomplissement des démarches, choix des chauffeurs sans agrément de la société).

· Le sous-traitant ne se voit interdire l'exercice d'aucune autre activité, même concurrente, à l'exception de celles constitutives de concurrence déloyale ou qui mettraient obstacle à l'exécution de ses obligations contractuelles.

· Il perçoit une rémunération, sur facturation à 60 jours, variant en fonction du kilométrage effectué sans garantie d'un minimum (Annexe 2 - pièce 1 ; annexes non reproduites).

On rappellera également un arrêt de la Cour d'Appel de Besançon du 30 septembre 1994 (CPAM ALPES MARITIMES c/ S.A. BONNET LITERIE, FULLANA CLAUDE) dans lequel le juge faisait une application directe de l'article L.120-3 du code du travail, et réfutait les arguments de la CPAM, uniquement basés sur l'interprétation de certains termes isolés du contrat d'agence, en disant qu'il fallait aborder les relations dans les faits afin de rechercher ceux de nature à caractériser l'état de subordination juridique permanente (Annexe 2 - Pièce no2 ; annexes non reproduites)

b - Distinction entre contrat d'entreprise et contrat de travail - Le critère de subordination juridique doit, désormais, constituer l'élément décisif de la distinction.

Dans un contrat d'entreprise, l'une des parties s'engage à accomplir pour l'autre un travail déterminé, moyennant un prix convenu, en dehors de tout lien de subordination. L'entrepreneur exécute de façon indépendante le travail confié.

Soit cinq critères pour distinguer le contrat d'entreprise :

- l'exécution d'une tâche nettement définie,

- une rémunération forfaitaire,

- l'autorité de l'entrepreneur maintenue sur son personnel,

- l'indépendance dans l'exécution de la tâche.

- une obligation de résultat.

Il est intéressant de souligner que, dès lors qu'il existe une autonomie et un équilibre juridique des pouvoirs entre les parties contractantes, il ne peut y avoir état de subordination.

De plus, il ne faut pas hésiter à mettre en avant l'existence de groupements de professionnels, lesquels assurent d'une certaine façon l'équilibre des pouvoirs, garantissant par exemple une pratique conforme aux contrats commerciaux (contrats types, déontologie, conditions de forme, etc.).

c - La notion de responsabilité et de risque économique - Est considéré comme travailleur indépendant celui qui a l'initiative dans la conduite de son activité, qui assume les charges et recueille les profits d'une activité, qui a le choix des moyens de son activité, qui peut exercer une activité concurrente (à condition qu'elle ne soit pas déloyale), qui peut se substituer à un autre.

Assumer le risque économique consiste à faire siens les pertes et les profits c'est-à-dire :

- assumer les déficits,

- assumer les frais en cas de non exécution de la prestation,

- assumer les différents frais et charges relatifs à l'exercice de l'activité (primes d'assurance, prises de garanties et de cautions, concours bancaires, frais de personnel etc.)

- récolter les profits de l'activité en fonction des résultats de sa propre entreprise

Ce critère, qui est l'antithèse de la notion de lien de subordination juridique, est utilisé de longue date comme caractéristique de l'indépendance.

(Voir, dans ce sens : Cass. Soc. 02/12/70, Bull. Civ. V no683 ; Cass. Soc. 24/03/71, Bull. Civ. V no 243 ; Cass. Soc. 03/12/81, ALIVAT contre CPAM des Bouches du RHÔNE, Bull. Doc CANAM 1-83, p. 40, RUB : 414, JCP, 1984, II, 20.170 et Cass. soc. 18/03/87, DRASS du Nord c/ Graux et autres., Bull. Doc. CANAM, 4-87, p. 333, RUB : 414.).

C'est en s'appuyant pour partie sur le fait que les intéressés assumaient le risque économique lié à leur activité et pour partie sur l'absence d'autres indices à même de caractériser un lien de subordination, que la Cour de Cassation a pu considérer, dans le cas de franchisés que, sauf à respecter les droits des franchiseurs, ceux-ci, qui par ailleurs avaient d'autres fournisseurs que le franchiseur, et auxquels les prix n'étaient pas imposés, jouissaient d'une grande latitude dans l'organisation de leur activité commerciale, dont ils recueillaient le profit et assumaient les pertes.

(Cass. soc. 27/09/89 CPAM de l'AUBE c/ GOULET-TURPIN, PROMODES, CMR CHAMPAGNE ARDENNE ET AUTRES, Bull. Doc. CANAM, 4/89, p. 321, Rub : 414)

La loi initiative et entreprise individuelle devrait permettre de confirmer l'importance de la notion de risque économique.

2.2 - Les critères de la subordination juridique permanente

a - L'exigence de la permanence de la subordination juridique - Pour qu'il y ait assujettissement au régime général des salariés, un lien de subordination juridique permanente est nécessaire.

La lettre interministérielle du 4 mai 1995 donne l'analyse suivante du caractère permanent de la subordination requise :

"La mention du caractère "permanent" de la subordination tend à éviter que des éléments partiels ou très discontinus de subordination juridique puissent fonder une requalification systématique en relation salariée."

Pour qu'il y ait subordination juridique permanente, il faut donc que tous les éléments caractérisant la subordination juridique soient présents pendant toute la durée d'exécution du contrat.

b - Le pouvoir de direction et de contrôle - Il y a subordination juridique, et c'est là un critère prépondérant à même de qualifier la subordination juridique, lorsqu'il y a ingérence de l'un dans l'exécution du travail de l'autre. Cette ingérence est la manifestation de l'existence d'un pouvoir de direction et de contrôle.

Elle se matérialise par l'état d'une personne physique placée sous l'autorité d'une autre qui lui donne des ordres concernant l'exécution du travail, en contrôle l'accomplissement, en vérifie les résultats, c'est à dire par :

- l'exercice d'un pouvoir d'organisation détenu par le donneur d'ordre, d'un pouvoir disciplinaire, l'existence d'horaires imposés, la soumission à un règlement intérieur, à une hiérarchie etc.

- des ordres donnés pour l'exécution du travail malgré l'initiative et les responsabilités qui peuvent être laissées au travailleur selon les fonctions occupées,

- une surveillance et un contrôle dans l'exécution du travail, malgré certaines latitudes laissées au travailleur selon les fonctions occupées,

A ce propos, on peut rappeler la jurisprudence de la Cour de Cassation (Chambre sociale, 20 juin 1947, affaire LEFRANC c/ entreprise MORINEAU), selon laquelle, afin de déterminer s'il y a louage de services ou contrat d'entreprise, il faut distinguer suivant que l'intéressé recevait "des ordres pour l'exécution du travail", ce qui caractérise le premier de ces contrats, ou seulement "des directives ou instructions sur l'orientation générale du travail", lesquelles sont en général données à l'entrepreneur (Annexe 2 - Pièce no 3; annexes non reproduites). Egalement Cass. Com. 27/02/73 : Bull. Civ. IV, no 100, à propos d'un agent commercial et Cass. Soc. 06/02/74, Bull. Civ. V, no98 à propos d'un mandataire.

c - La mise à l'écart de la notion de dépendance économique - La Cour de Cassation écarte le critère du lien de dépendance économique pur et simple, sauf si étant excessive, celle-ci atteste d'une subordination juridique.

(Cass. Soc 03/02/88, Société Elf France c/CPAM de Paris et autres, Bull. Doc. CANAM, 4/88, p.261, Rub : 414).

La lettre interministérielle du 4 mai 1995, § 1-a) page 3, apporte la précision suivante :

"Ainsi le constat d'une situation de dépendance économique et technique peut dans certains cas (par exemple une collaboration dans le cadre de l'essaimage) ne pas suffire à établir l'existence d'un lien de subordination juridique."

La légalisation du critère de subordination juridique est un argument important pour écarter toute possibilité de se référer à la dépendance économique.

d - Le versement d'une rémunération - La notion de rémunération est prévue de façon très large par l'article L. 311-2 du code de la sécurité sociale.

Lorsque la marge est trop étroite et que cette rémunération est versée dans le cadre d'une clause d'exclusivité, lorsque les activités annexes sont réduites, lorsque le travailleur n'est pas payé par son client, lorsque la rémunération est au forfait et non à l'acte, la jurisprudence tend à dire que l'intéressé n'assume pas le risque économique.

En fait, on en revient au critère volontariste et à celui de risque économique. Pour qu'il y ait salariat, il faut une volonté de se mettre au service d'autrui moyennant une rémunération qui, malgré les formules d'intéressement et de participation aux bénéfices, reste dans son fondement indépendante des résultats économiques de l'entreprise à laquelle le travailleur apporte son concours.

e - L'existence d'un lien exclusif avec le donneur d'ordre n'entraîne pas nécessairement la requalification du contrat, c'est l'une des conséquences de la légalisation du critère de subordination juridique - La lettre ministérielle du 4 mai 1995 précise :

"Il convient de souligner que l'existence d'un lien exclusif avec le cocontractant peut ne pas entraîner la requalification du contrat (sous-entendu en contrat de travail) et que c'est au regard de chaque contrat que la situation doit être examinée."

Or, un lien exclusif peut exister dans de nombreux cas : franchisage, essaimage et, sous diverses formes, dans de nombreuses relations commerciales, notamment lorsqu'elles font appel à des clauses d'exclusivité.

f - L'effacement du critère de la participation à un service organisé - Il est difficile de donner une définition du critère de la participation à un service organisé, d'ailleurs assez mouvant, qui a été créé par la jurisprudence.

Toutefois celle-ci a considéré qu'il y a salariat lorsque l'on se trouve en présence d'un pouvoir de direction et de contrôle, d'une intégration dans le cadre d'une structure organisée par l'autre cocontractant et quand l'activité est exercée pour le compte et au profit d'une entreprise qui assume le risque économique.

Cependant, systématiquement utilisée par la jurisprudence dans des situations où elle n'implique plus de réelle subordination, la notion de service organisé a considérablement élargi les conditions d'assujettissement au régime général et permis de qualifier en travailleurs salariés d'authentiques travailleurs indépendants.

Depuis quelques années, la Cour de Cassation a réduit l'importance du critère de participation à un service organisé en le ramenant à un critère secondaire de la subordination juridique.

cf. Cass.Soc. 29 mars 1990, URSSAF de la Moselle c/SA KOCH et Cie (Annexe 2 Pièce no8; annexes non reproduites) ; Cass. Soc. 27 octobre 1994, CPAM de Douai c/ CADET et autres (Annexe 2 Pièce no 1 ; annexes non reproduites)

La Cour de Cassation évite de fonder sa décision sur la constatation de la simple participation à un service organisé ou de l'exercice dans un tel cadre, mais recentre la preuve sur les autres éléments à même de démontrer la subordination juridique.

L'esprit de la loi initiative et entreprise individuelle voudrait que l'on en revienne ainsi à une conception plus classique de la notion de subordination juridique, c'est-à-dire à la constatation de l'exercice d'un pouvoir de direction et de contrôle.

3 - Le cas des regroupements de travailleurs indépendants - La circulaire interministérielle du 4 mai 1995 précise : "Le travailleur indépendant n'est pas toujours isolé vis-à-vis de ses contractants. Il peut recourir à des organismes tiers prenant en charge une partie de ses tâches de gestion administrative, de prospection de clientèle, de financement, sans que ceux-ci puissent être de manière générale considérés comme employeurs."

Une jurisprudence de la Cour de Cassation se dégage dans ce sens.

Dans une première affaire (Cass. Soc. 13 janvier 1994, DRASS du NORD-PAS-DE-CALAIS contre SPRIET pour la SARL COGET), à propos de chauffeurs livreurs associés d'une société en participation créée autour d'une entreprise de transport en forme de SARL, elle mettait en évidence l'importance de la volonté des parties, l'affectio societatis, laquelle avait poussé celles-ci à constituer leur collaboration sous forme sociétale (Annexe 2 - Pièce no 4 ; annexes non reproduites)

"...les chauffeurs avaient voulu, en constituant avec la société Coget une société en participation, faire leur loi de cette forme de société dans laquelle chacun y trouvait son avantage, ce qui excluait la participation des intéressés à un service organisé dans le seul intérêt de la société COGET ....".

Dans une deuxième affaire, (Cass. Soc. 15 décembre 1994, CPAM de SAVOIE contre société CITEM et CAMPLP), la chambre sociale refusait l'affiliation au régime général de guides de haute montagne au motif que, bien qu'ils aient confié à la société CITEM, créée à leur initiative, le soin d'effectuer en leur nom certaines tâches administratives et comptables et même s'ils n'étaient pas rémunérés directement par leurs clients, ils étaient totalement indépendants d'elle, avaient la faculté de refuser ses propositions, organisaient leur travail sous leur responsabilité personnelle en dehors de tout contrôle, en utilisant pour l'essentiel leur matériel, ils négociaient le montant des honoraires, calculés pour chaque intervention par référence au tarif de leur syndicat national, et n'étaient pas tenus à d'autres sujétions que celles inhérentes à l'exécution de tout contrat d'entreprise (Annexe 2 - Pièce no 5 ; annexes non reproduites)

Le 9 mai 1995, la Cour de Cassation statuant en matière prud'homale (ANDRE, SARL FORCE 7 c/ BONAMY) délimitait par a contrario les formes juridiques à même de regrouper certains travailleurs sans que soit porté atteinte au caractère indépendant de leur activité, soit :

Un organisme de gestion offrant, moyennant redevances, en l'espèce à des artisans, des prestations telles que licence d'une marque déposée, aide commerciale, administrative, financière et juridique, permettant aux travailleurs de se consacrer exclusivement à l'exercice de leur art dans le mesure où cet organisme n'exerce pas de pouvoir de direction et de contrôle (Annexe 2 - Pièce no 6 ; annexes non reproduites).

4 - Le travail a domicile - Comme le rappelle la lettre ministérielle du 4 mai 1995, l'article 50 de la loi du 11 février 1994, en modifiant l'article L.721-1 du code du travail, a coordonné la règle générale posée par l'article L. 120-3 du code du travail et la législation particulière du travail à domicile en introduisant dans cette législation le critère du lien de subordination juridique permanente.

Ainsi, lorsqu'un travailleur à domicile s'inscrit au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers ou à l'URSSAF pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales, il bénéficie de la présomption de travail indépendant prévue à l'article L. 120-3 du code du travail.

Le dispositif dérogatoire propre au travail à domicile, notamment les critères du travail à domicile fixés par l'article L. 721-1 du code du travail et le principe d'assimilation au salariat posé par l'article L. 721-6 du code du travail demeurent, sous réserve de l'application de l'article L. 120-3 du code du travail.

III - Les actions a mener par les CMR

1 - Actions des CMR en vue de détecter des professions devant être considérées comme indépendantes - Des actions doivent être menées par les CMR en direction de certains modes d'exercice d'activité posant question quant aux règles d'affiliation ou de délimitation des législations sociales. La CANAM se tient bien entendu à la disposition des CMR pour étudier le cas des professions posant problème au niveau national.

Vous trouverez en annexe 3 un exemple de grille de questions qui permet de recueillir les déclarations des personnes pour lesquelles il y aurait doute ou insuffisance d'informations quant à leur statut social, et qui peut être utilisée :

- au moment de l'affiliation si nécessaire,

- en cas de contestation,

- lors d'actions de détection ou de contrôle,

- au moment où la CMR est mise en cause devant les juridictions contentieuses.

- dans toute situation nécessitant un complément d'information

2 - Relations des CMR avec les URSSAF

2.1 - La procédure d'interrogation de l'URSSAF par l'assuré - (cf. article 35 de la loi initiative et entreprise individuelle codifié à l'article L. 311-11 du code de la sécurité sociale, explicité par la circulaire ministérielle DSS/A1/94/37 du 4 juillet 1994, voir circulaire CANAM no 94-113 du 24 août 1994)

a - Le dispositif - L'article L. 311-11 du code de la sécurité sociale prévoit que les personnes physiques visées au premier alinéa de l'article L. 120-3 du code du travail, c'est-à-dire les personnes immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des URSSAF pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales, peuvent demander aux URSSAF de leur indiquer si leur activité relève du régime général.

A défaut de réponse dans le délai de 2 mois suivant la date de cette demande ou en cas de réponse négative, les personnes en cause ne peuvent se voir imposer ultérieurement une affiliation au régime général que si les conditions d'exercice de leur activité ont été substantiellement modifiées ou si les informations qu'elles ont fournies étaient erronées.

L'URSSAF est donc liée par l'avis qu'elle a rendu.

L'attestation délivrée par l'URSSAF dans les conditions définies par la circulaire ministérielle DSS/A1 du 4 juillet 1994 vaut pour la seule activité ayant fait l'objet de la déclaration, exercée dans les conditions déclarées. Seule une modification substantielle des conditions de cette activité ou le constat que l'information fournie par l'intéressé était erronée autorisent l'URSSAF à modifier sa réponse initiale.

La durée de validité de l'attestation n'est pas limitée par les textes.

La circulaire DSS/A1/94/37 du 4 juillet 1994 a prévu que l'URSSAF peut consulter, en tant que de besoin, la Caisse primaire d'assurance maladie et les caisses d'assurance maladie et vieillesse des professions indépendantes.

L'attestation doit être communiquée :

- à la CPAM territorialement compétente (lieu de résidence du demandeur),

- et à la caisse maladie régionale compétente, qui transmet l'information à la caisse vieillesse compétente.

La circulaire précitée rappelle également que les personnes qui n'entrent pas dans le champ d'application de l'article L. 120-3 du code travail peuvent elles aussi demander tous renseignements à l'URSSAF sur le statut social de telle ou telle activité, mais l'information alors fournie ne vaut pas décision quant au statut social des intéressés.

b - L'opposabilité de la réponse de l'URSSAF - Pour la mise en oeuvre de l'article L.311-11 du code de la sécurité sociale, les URSSAF se voient dotées d'une compétence nouvelle en matière d'affiliation. Se pose la question de l'opposabilité de la réponse de l'URSSAF aux autres régimes.

Normalement la réponse de l'URSSAF, puisque donnée dans le cadre d'une procédure de rescrit, ne lie que l'organisme qui l'a rendue. L'URSSAF, à la lettre du texte, n'est tenue que d'indiquer à l'intéressé si son activité relève du régime général, elle est ensuite tenue par sa réponse.

Rien ne s'oppose à ce que la caisse maladie régionale, à l'occasion des contentieux dans lesquels elle est mise en cause, conteste la décision de l'URSSAF si elle n'y a pas été associée et si elle ne partage pas l'avis de l'URSSAF.

2.2 - Notification des projets de redressement de l'URSSAF aux caisses maladie des professions indépendantes - La jurisprudence a maintes fois rappelé le principe de la mise en cause des régimes concernés, elle a également rappelé le principe de mise en cause de l'intéressé lui-même (dans un arrêt d'ailleurs récent : Cass. soc. 13 avril 1995, SARL SURFRIGO contre CPAM Seine-Saint-Denis, ORGANIC, CMR de Nice) (Annexe 2 - Pièce no7) ; annexes non reproduites). Elle en fait un motif de cassation.

En effet, la mise en cause des régimes concernés permet d'assurer les droits de la défense. Toutefois, cette garantie ne signifie rien au stade contentieux si les droits de la défense ne sont pas assurés dès le début de la procédure décisionnelle et avant tout contentieux.

Pour ces motifs d'ordre juridique et dans un souci de bonne gestion, la CANAM considère que des contacts doivent être pris par les CMR avec les URSSAF en vue de la communication des projets de redressement emportant requalification du fait des contrôles de l'URSSAF.

De la même façon les CMR doivent faire valoir auprès des juges du fond que les projets de redressement de l'URSSAF doivent, avant tout contentieux et à peine de nullité, être notifiés à la caisse maladie régionale et à la caisse vieillesse.

3 - Conclusions devant les juges du fond - Il importe de concevoir les conclusions devant les juges du fond (TASS et Cour d'Appel) argumentées en fait et en droit. Il est fondamental d'indiquer, à titre subsidiaire, tous les arguments surabondants au regard du cas d'espèce. Ceci est indispensable, si l'on veut éviter une irrecevabilité basée sur la nouveauté du moyen invoqué devant la Cour de Cassation.

Les conclusions doivent être recentrées sur les points suivants :

- l'émergence de la notion de volonté, comme conséquence de l'article L.120-3 du code du travail qui a introduit en droit du travail un critère volontariste.

Cette volonté des parties peut être mise en avant :

- tant pour appuyer la présomption née de l'article L.120-3 du code du travail que pour écarter le critère de dépendance économique,

- pour soutenir la mise en oeuvre de la notion de risque économique librement assumé par le professionnel indépendant,

- pour tirer les conséquences qui découlent de l'examen des contrats passés (contrat d'agence, contrat de sous-traitance, contrat de franchise etc.),

- la notion de responsabilité et la notion d'initiative, liées à la mise en avant du risque économique volontairement assumé par le professionnel indépendant et à la démonstration de l'équilibre juridique et de l'autonomie des pouvoirs entre les parties contractantes,

- la prise en compte de l'affectio societatis, (c'est-à-dire l'intention qui anime les associés de collaborer sur un pied d'égalité et qui pousse certains professionnels indépendants à se regrouper autour de certaines structures juridiques - arrêts CITEM et COGET),

- l'affirmation du caractère prépondérant de la subordination juridique :

- la subordination juridique, par le jeu des articles L.120-3 du code du travail et L.311-11 du code de la sécurité sociale, doit être considérée comme le critère légal de détermination entre le salariat et le non salariat, hormis les cas visés à l'article L.311-3 du code de la sécurité sociale,

- la subordination juridique doit également être invoquée pour l'application de l'article L.311-2 du code de la sécurité sociale,

- cette subordination juridique doit revêtir un caractère de permanence, en particulier dans les cas visés à l'article L.120-3 du code du travail, afin que des éléments partiels ou très discontinus de subordination juridique ne puissent fonder une requalification systématique en relation salariée,

le recentrage de la définition du salariat sur la notion de contrat de travail :

- l'article L.120-3 du code du travail donne pour la première fois une définition légale du contrat de travail,

- il y a désormais identité de définition du salariat en droit du travail et en droit de la sécurité sociale.

- contrat de travail suppose que les éléments caractérisant la subordination juridique soient présents pendant toute la durée d'exécution du contrat,

- la notion de permanence doit s'apprécier au sein même de la relation de travail considérée, en sorte que le salariat doit être déterminé par une relation de travail même courte (comme c'est le cas pour les contrats de travail à durée déterminée), mais caractérisée par une subordination permanente.

les critères à même de caractériser une subordination juridique :

- c'est-à-dire l'existence d'un pouvoir de direction et de contrôle au profit de l'employeur, le fait pour le donneur d'ouvrage de donner des ordres, de contrôler l'accomplissement du travail, d'en vérifier les résultats, de s'immiscer dans la direction, l'exécution et la surveillance du travail, tout en distinguant les ordres et consignes pour l'exécution du travail donnés par l'employeur, des simples directives ou instructions sur l'orientation générale du travail émanant du donneur d'ordre,

- le fait pour l'employeur d'avoir la responsabilité de la conception et de l'exploitation de l'affaire,

- le fait pour l'employeur d'exercer son pouvoir d'organisation au sens des prérogatives que lui reconnaît le droit du travail (pouvoir disciplinaire, pouvoir de direction, pouvoir réglementaire) et pour le salarié de s'y soumettre ;

à noter que certains travailleurs indépendants peuvent être amenés à exercer leur activité dans les locaux de leur donneur d'ordre (exemple : cas des conférenciers intervenant de manière ponctuelle)+ et se trouvent dès lors dans l'obligation d'en respecter les horaires et l'organisation, et dans la nécessité d'en utiliser le matériel, ou bien se trouvent simplement exercer en relation avec un service organisé, sans que la simple existence d'un service organisé ou la simple participation du travailleur indépendant à celui-ci suffise par elle-même à caractériser la soumission à un pouvoir d'organisation, tant qu'il n'y a pas pouvoir réel de direction et de contrôle,

- le fait pour l'employeur d'assumer les risques techniques et financiers, les charges de l'entreprise et d'en retirer les profits,

- et le fait pour le salarié de travailler pour le compte de cet employeur et non pour son propre compte,

4 - Mise en place d'une stratégie concertée au plan régional - Des contacts devront être pris avec les caisses vieillesse au plan régional, afin d'organiser un dialogue commun avec les URSSAF, une défense commune en cas de contentieux ; des actions de sensibilisation doivent également être menées auprès de vos partenaires régionaux et notamment des CFE.

5 - Intervention auprès des TASS et des cours d'appel pour les sensibiliser au problème - Il conviendra de rappeler aux juges du fond le niveau de la couverture sociale procurée par le régime d'Assurance Maladie des Professions Indépendantes et les régimes vieillesse des professions indépendantes (exemple : remise du document "Objectif Entreprise").

Cette information sur le régime doit être placée systématiquement en début ou en annexe des conclusions devant le TASS et devant la Cour d'Appel.

les risques couverts et les prestations servies par les régimes obligatoires de base maladie et vieillesse des professions indépendantes, les prestations d'indemnités journalières des artisans et les prestations maternité, les taux de remboursement,

les prestations servies par les régimes complémentaires facultatifs maladie et les régimes complémentaires obligatoires et facultatifs vieillesse, invalidité, décès,

En soulignant :

l'harmonisation de la couverture sociale du travailleur indépendant avec celle offerte par le régime des salariés,

ainsi que la neutralité fiscale des produits mis en place par la loi initiative et entreprise individuelle.