Seuls sont concernés par la loi Aubry II les " vrais " cadres et non les cadres assimilés. Pour définir les salariés ayant la qualité de cadres, il convient de se référer à la convention collective de branche applicable à l'entreprise où, le cas échéant, à la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 (c. trav. nouveaux art. L. 212-15-2 et L. 212-15-3 ) . Un accord d'entreprise ou un accord d'établissement sont insuffisants pour considérer un salarié comme un cadre.

La loi distingue donc trois catégories de cadres.

Les cadres dirigeants

Ils ne sont pas concernés par les dispositions relatives à la durée légale du travail. Le nouvel article L. 212-15-1 du code du travail définit précisément les cadres dirigeants. Aux termes de cet article, sont considérés comme cadres dirigeants les cadres assumant des responsabilités dont l'importance implique une " grande indépendance " dans l'organisation de leur emploi du temps, détenant le pouvoir de prendre des décisions de façon " autonome " et bénéficiant d'une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération en vigueur dans l'entreprise ou l'établissement. Il y a donc lieu de bien les distinguer des autres catégories de cadres.

Pour appartenir à cette catégorie, il faut donc remplir quatre conditions :

1. faire partie des dirigeants de la société
2. avoir des responsabilités importantes qui impliquent une réelle indépendance dans l'organisation de son temps de travail
3. être habilité à prendre des décisions de manière autonome
4. percevoir une des rémunérations les plus élevées de l'établissement

Parmi ces conditions , la première est la plus importante. Faire partie des dirigeants de la société ( comité de direction ) ne concerne que très peu de cadres !

Les cadres intégrés dans une équipe de travail : ce sont les cadres de proximité, les chefs de service, les chefs de chantier, les chefs de rayon etc …

Ils sont soumis aux dispositions relatives à la durée du travail selon le droit commun. Les cadres concernés sont ceux occupés selon l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés et pour lesquels la durée de leur temps de travail peut être prédéterminée (c. trav. nouvel art. L. 212-15-2).

Trois conditions doivent être remplies pour relever de cette catégorie :

1. être soumis au même horaire collectif que les autres salariés
2. avoir un horaire susceptible d'être prédéterminé
3. être intégré à un collectif de travail

Lorsque l'horaire de travail comportera l'accomplissement régulier d'heures supplémentaires, l'employeur et le cadre intégré dans une équipe de travail pourront toujours convenir d'un salaire forfaitaire englobant indistinctement la rémunération des heures normales et la rémunération d'un certain nombre d'heures supplémentaires. Comme jusqu'alors, la convention devra préciser le nombre d'heures supplémentaires rémunérées forfaitairement. De plus, l'intéressé devra bénéficier d'un salaire au moins égal à celui auquel lui aurait donné droit l'application des bonifications et majorations légales (c. trav. nouvel art. L. 212-15-4, al. 1).

Il est donc possible d'allonger sans autorisation administrative - dans le cadre du contingent d'heures de 130 h par an - la durée du travail de ces cadres.

Les autres cadres ( ni intégrés, ni dirigeants )

Les cadres ni dirigeants ni intégrés dans une équipe de travail doivent aussi bénéficier d'une réduction effective de leur durée de travail (c. trav. nouvel art. L. 212-15-3). Concrètement, il s'agit des cadres qui ne sont pas soumis à des horaires fixes et contrôlables de façon classique. Leur temps de travail peut se décompter forfaitairement en heures ou en jours.

La durée de travail des cadres ni dirigeants ni intégrés dans une équipe de travail peut être fixée par des conventions individuelles de forfait ( contrat de travail ) pouvant être établies sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle.

Conventions de forfait en heures

Les conventions de forfait en heures peuvent être établies sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle. L'employeur doit justifier le nombre d'heures travaillées et être en mesure de présenter à l'inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail (c. trav. nouvel art. L. 212-15-3).

En principe, la conclusion de ces conventions - notamment annuelle - doit être prévue par une convention ou un accord collectif étendu ou encore par une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement. L'accord collectif doit déterminer les catégories de cadres susceptibles de bénéficier de ces conventions ainsi que les modalités et les caractéristiques principales de ces dernières (c. trav. nouvel art. L. 212-15-3, I).

Les conventions de forfait en heures établies sur une base hebdomadaire ou mensuelle peuvent être conclues sans accord collectif préalable. Les parties au contrat de travail sont alors tenues de définir les modalités et les caractéristiques principales de ces conventions.

La conclusion d'une convention de forfait en heures sur une base annuelle doit être obligatoirement prévue conventionnellement (c. trav. nouvel art. L. 212-15-3). L'accord collectif doit déterminer non seulement les catégories de cadres susceptibles de bénéficier de ces conventions mais aussi les modalités et caractéristiques principales de ces dernières ainsi que la durée annuelle de travail sur la base de laquelle le forfait est établi (c. trav. nouvel art. L. 212-15-3). L'accord doit fixer une durée annuelle maximale qui pourra être supérieure à 1600 H. Les cadres au forfait horaire annuel sont, en principe, soumis aux dispositions relatives à la durée du travail. Ces cadres sont, en effet, soumis aux dispositions légales concernant les limites journalière (10 heures par jour) et hebdomadaire (44, 46 ou 48 heures par semaine), sauf stipulation contraire de l'accord collectif (c. trav. nouvel art. L. 212-15-3, II). La possibilité de déroger à ces dispositions légales suppose que certaines conditions soient remplies. Ainsi, l'accord doit préciser les modalités de contrôle de l'application des nouveaux maxima conventionnels et déterminer les conditions de suivi de l'organisation du travail ainsi que la charge de travail des salariés concernés. Par ailleurs, s'il s'agit d'un accord d'entreprise, il ne doit pas avoir fait l'objet d'une opposition émanant de la majorité des syndicats non signataires (c. trav. même art. renvoyant à l'article L. 132-26). En tout état de cause, ces cadres bénéficient des dispositions relatives au repos quotidien, 11 heures consécutives au minimum et au repos hebdomadaire de 35 heures au minimum compte tenu de l'obligation de travailler 6 jours par semaine au plus.

Les salariés itinérants peuvent bénéficier des conventions de forfait horaires sur une base annuelle. Les salariés itinérants non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et disposant d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice de leurs responsabilités ont la possibilité de conclure des conventions de forfait en heures sur l'année. Il est toutefois nécessaire que l'accord collectif le prévoie (c. trav. art. nouvel L. 212-15-3, II, al. 2). En revanche, ils ne peuvent pas conclure des conventions de forfait en jours.

La rémunération afférente au forfait en heures doit être au moins égale à la rémunération que le cadre recevrait compte tenu du salaire minimum conventionnel applicable dans l'entreprise et des bonifications et majorations pour heures supplémentaires (c. trav. nouvel art. L. 212-15-4, al. 1).

Conventions de forfait en jours ( 217 maximum sur l'année ) sur l'année

Le forfait sur une base annuelle peut se décompter en jours si un accord ou une convention n'ayant pas subi d'opposition l'a prévu et si le cadre a donné son accord.

La conclusion d'une convention de forfait en jours sur l'année doit être obligatoirement prévue par une convention ou un accord collectif étendu ou encore par une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement. Lorsqu'un accord d'entreprise intégre ce type de conventions de forfait, il peut faire l'objet d'une opposition émanant de la majorité des syndicats non signataires (c. trav. nouvel art. L. 212-15-3, III). Un texte frappé d'opposition ( même sur certains points seulement ) est réputé non écrit.

L'accord collectif doit fixer le nombre de jours travaillés, celui-ci ne pouvant dépasser le plafond annuel de 217 jours. Cet accord doit également préciser (c. trav. nouvel art. L. 212-15-3 III, al. 1) :

- les catégories de salariés concernés, les modalités de suivi de l'organisation du travail de ces derniers, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail en résultant ;

- les modalités de décompte des journées et des demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos ;

- les conditions de contrôle de son application.

L'accord peut aussi prévoir que parmi les jours de repos supplémentaires résultant de la réduction de la durée du travail, certains puissent être affectés à un compte épargne temps.

Les cadres au forfait en jours sur l'année sont soumis partiellement aux dispositions relatives à la durée du travail

Peuvent bénéficier du forfait jours les cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée du fait de la nature de leurs fonctions, des responsabilités qu'ils exercent et du degré de leur autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps (c. trav. nouvel art. L. 212-15-3, III, al. 1). Ces cadres ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la nouvelle durée légale hebdomadaire de travail ainsi qu'aux durées maximales quotidienne (10 heures) et hebdomadaire de travail (44,46 ou 48 heures) (c. trav. nouvel art. L. 212-15-3, III, al. 2). En revanche, ils doivent bénéficier de celles relatives au repos quotidien, 11 heures consécutives au minimum, et au repos hebdomadaire (6 jours de travail par semaine au maximum et un repos de 35 heures au minimum ; c. trav. même art. renvoyant aux articles L. 221-4, L. 220-1 et L. 221-2).

Justification du nombre de jours travaillés sur l'année

L'employeur doit tenir à la disposition de l'inspecteur du travail, pendant une durée de trois ans, le ou les documents existant dans l'entreprise ou l'établissement permettant de comptabiliser le nombre de jours de travail effectués par les cadres au forfait jours sur une base annuelle.