Négociation

Note du ministère du Travail et des Affaires sociales (DRT),
du 30 janvier 1997

Dispositions de la loi no 96-985 du 12 novembre 1996 relatives au développement de la négociation collective.

A l'attention de :

	Madame et Messieurs les Directeurs régionaux du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle,
	Mesdames et Messieurs les Directeurs départementaux du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle,

La loi du 12 novembre 1996, relative à l'information des salariés d'entreprises ou de groupes de taille européenne et au développement de la négociation collective, comporte un article 6, permettant notamment aux partenaires sociaux de branche d'ouvrir, à titre expérimental jusqu'au 31 décembre 1998, des modalités spécifiques de négociation collective dans les entreprises dépourvues de délégué syndical, prévues par l'accord national interprofessionnel du 31 octobre 1995.

L'objet de la présente note est d'expliciter et de commenter ces dispositions, qui tendent au développement de la négociation collective, et de préciser leur articulation avec les dispositifs légaux ou jurisprudentiels déjà en vigueur.

1 - L'accord national interprofessionnel du 31 octobre 1995

1.1 - Son objet -

L'accord signé le 31 octobre 1995 par le CNPF et la CGPME, la CFDT, la CFTC et la CGC fait suite à plusieurs années de débat entre les partenaires sociaux sur la problématique de la représentation du personnel. Il s'inscrit en outre dans la ligne du relevé de décisions du 28 février 1995 visant à développer la pratique contractuelle.

Ce texte s'attache à exposer une conception d'ensemble de l'organisation de la vie contractuelle, articulant les trois niveaux de négociations sans en privilégier aucun, affichant une volonté de reconnaissance mutuelle des interlocuteurs, et recherchant les moyens de combler les vides du dialogue social par des dispositions expérimentales.

Il aborde le problème de la négociation collective et de la représentation des salariés dans les PME qui ne peut effectivement plus être éludé aujourd'hui si l'on songe que nombre de ces entreprises, où l'emploi se développe, n'ont pas de délégués syndicaux susceptibles de signer des accords, ni même souvent de représentants du personnel. L'accord prévoit une expérimentation pour une durée de trois ans et un cadrage du dispositif par les branches professionnelles.

1.2 - Son contenu

1.2.1 - L'articulation des niveaux de négociation - L'accord interprofessionnel définit l'articulation des trois niveaux de négociation en assignant des fonctions étendues à la branche, tout en ouvrant une large marge d'autonomie à la négociation d'entreprise.

Dans cet esprit, il invite les branches à négocier conjointement sur trois thèmes :

	la reconnaissance réciproque des interlocuteurs syndicaux et patronaux,
	le renforcement de l'effectivité de la représentation du personnel, notamment dans les PME,
	la mise en oeuvre de mécanismes permettant aux entreprises dépourvues de délégués syndicaux et à leurs salariés d'accéder à la négociation d'entreprise, sans remettre en cause le rôle des organisations syndicales représentatives.

1.2.2 - L'accord invite les branches professionnelles à permettre aux entreprises de leur ressort, en l'absence de délégués syndicaux ou de délégués du personnel faisant fonction de délégués syndicaux, de conclure des accords collectifs :

	soit avec des salariés mandatés par une organisation syndicale,
	soit avec des représentants élus du personnel, sous réserve d'une validation des accords par une commission paritaire de branche.

2 - La loi

2.1 - La philosophie du texte

Cette loi était indispensable pour donner une assise juridique, à titre expérimental et pour une durée de trois ans, aux stipulations innovantes de l'accord interprofessionnel.

Ses dispositions sont de nature à permettre une meilleure prise en compte par les partenaires sociaux de branche des spécificités des PME relevant de leur secteur économique, mais aussi à améliorer la qualité du dialogue social dans ces entreprises, en permettant aux employeurs et aux salariés de le concrétiser dans un cadre légal.

La mise en oeuvre par voie législative des stipulations autorisant la conclusion d'accords collectifs dans des conditions expérimentales doit notamment permettre l'accès des PME à des dispositifs négociés d'aménagement du temps de travail, dont elles se trouvaient souvent exclues, faute d'accord de branche d'application directe et en l'absence de délégués syndicaux dans l'entreprise.

À cet égard, les données les plus récentes (1993) font apparaître une faible représentation syndicale dans les entreprises de 50 à 99 salariés (34,9 %) et de 100 à 199 salariés (54,3 %). De même, l'implantation des délégués du personnel demeure faible dans les établissements de 11 à 49 salariés (29,6 %) ainsi que dans ceux de 50 à 99 salariés (59,8 %).

2.2.3 - Ouverture de modalités particulières de négociation aux entreprises dépourvues de délégués syndicaux - L'article 6 de la loi rend possible, à titre expérimental, la conclusion d'accords collectifs de travail dans les entreprises qui ne disposent pas de délégués syndicaux ou dans les entreprises de moins de 50 salariés, de délégués du personnel désignés comme délégué syndical, à condition qu'un accord de branche le prévoie. Deux modalités sont ouvertes au choix des partenaires sociaux :

	Le mandatement d'un salarié par une organisation syndicale représentative extérieure à l'entreprise la loi autorise ce mandatement et prévoit que la protection du salarié peut prendre la forme de la protection légale (c'est-à-dire l'autorisation administrative) aussi bien que celle d'une protection conventionnelle déterminée par l'accord de branche lui-même.
	La négociation avec des représentants élus du personnel, membres du comité d'entreprise ou délégués du personnel. Des accords collectifs de ce type peuvent valablement être conclus, sous réserve de validation par les partenaires sociaux de la branche, en commission paritaire composée de toutes les organisations représentatives.

Les deux modalités ouvertes par la loi à la négociation en l'absence de délégués syndicaux dans l'entreprise sont, au même titre que l'ensemble des accords collectifs du travail, assorties d'une obligation de dépôt de ces accords auprès des DDTEFP du ressort géographique. Ce dépôt constitue une condition impérative de la validité des accords, et de l'entrée en vigueur de ceux qui sont signés par les représentants du personnel.

Il importe de souligner que, tout en procédant à une ouverture expérimentale de grande portée, la loi, fidèle à l'accord interprofessionnel, confère aux organisations syndicales des prérogatives importantes dans la mise en oeuvre des nouveaux mécanismes.

Tout d'abord, seuls les accords de branche négociés avec toutes les organisations syndicales représentatives pourront mettre en place ces dispositifs.

De plus, la majorité des syndicats non signataires représentatifs dans une branche donnée pourront s'opposer à l'entrée en vigueur d'un accord de branche

Enfin, il ressort des travaux parlementaires que toutes les organisations syndicales représentatives au niveau de la branche considérée ont vocation à siéger dans les commissions paritaires chargées de valider les accords signés par des représentants élus.

2.2.4 - Amélioration des conditions de représentation des salariés dans l'ensemble des entreprises et notamment dans les PME - La latitude des partenaires sociaux est dans ce domaine strictement encadrée par les normes légales en vigueur. L'accord interprofessionnel, relativement clair sur l'objectif du renforcement de la représentation des salariés dans les PME, est resté imprécis quant aux moyens. Il ne permettait donc pas de cerner a priori le champ de dérogation à ouvrir dans un domaine qui est un terrain d'élection de l'ordre public social. Dès lors, le législateur a jugé préférable d'attendre que les négociations se déroulent afin que le législateur prenne acte de la nature des innovations éventuelles et de les consacrer, le cas échéant, en toute connaissance de cause.

2.2.5 - Le bilan d'application de la loi - Un bilan d'adaptation sera présenté au Parlement avant le 31 décembre 1998, sur la base des accords de branche qui auront été conclus dans la phase d'expérimentation. Une analyse quantitative et qualitative de la négociation d'entreprise qui se sera développée dans ce cadre sera alors effectuée.

Il conviendra de tirer tous les enseignements de ce bilan pour pérenniser, le cas échéant, cette démarche. Une estimation quantitative précise de l'impact est impossible à réaliser aujourd'hui, mais le nombre de PME concernées pourrait devenir très important, dès lors que certaines branches à forte composante de petites entreprises se seront engagées dans la démarche.

Dès à présent, quelques branches ont entrepris une négociation sur ce thème, en particulier la métallurgie. Les coopératives laitières, ont conclu le 24 juillet 1996 le premier accord de branche traitant de la mise en oeuvre de l'accord national interprofessionnel en ce qui concerne la négociation dans les PME.

Plus récemment, les sociétés d'assistance ont conclu un accord mettant en oeuvre l'accord interprofessionnel et la loi du 12 novembre 1996, dans lequel les partenaires sociaux prévoient la négociation, dans les entreprises de 50 salariés au plus (seuil choisi par la branche) dépourvues de délégués syndicaux, avec des représentants élus du personnel, sous réserve d'une validation par une commission paritaire de branche. Cet accord est actuellement soumis à la procédure d'extension.

Enfin, les secteurs du nettoyage, du commerce de gros, de l'horlogerie, les cabinets d'expertise et les garages se trouvent actuellement à des stades divers de la programmation de la négociation sur ce thème. Certains d'entre eux, plus avancés dans la réflexion, pourraient aboutir dans les prochains mois à un accord de branche relatif au développement de la négociation collective, couplé ou non à d'autres dispositifs.

3 - La décision du Conseil constitutionnel du 6 novembre 1996 - Saisi dans le cadre de la procédure de l'article 61 (deuxième alinéa) de la Constitution, le Conseil constitutionnel a considéré que la loi qui lui était déférée ne méconnaissait aucun principe constitutionnel, sous deux réserves d'interprétation concernant le statut du salarié mandaté par une organisation syndicale représentative, dans le déroulement de la négociation et à l'issue de celle-ci.

3.1 - La place des organisations syndicales dans la négociation collective d'entreprise - Si le Conseil constitutionnel relève dans un considérant de principe que les dispositions du préambule de la Constitution de 1946 relatives au droit à la participation des travailleurs à la détermination collective de leurs conditions de travail par l'intermédiaire de leurs délégués n'attribuent pas aux organisations syndicales un monopole de représentation des salariés en matière de négociation collective, il considère que ces dispositions n'en donnent pas moins aux organisations syndicales une vocation naturelle à assurer, notamment par la voie de la négociation collective, la défense des droits et des intérêts des travailleurs.

Le Conseil constitutionnel souligne que l'existence de modalités particulières de négociation prévues par la loi est conforme à la Constitution, dès lors que l'intervention des salariés élus ou mandatés n'a ni pour objet ni pour effet de faire obstacle à celle des organisations syndicales représentatives, et relève que les dispositions relatives à la conclusion d'accords par des représentants élus du personnel assurent un rôle effectif aux organisations syndicales dans la procédure nouvellement instaurée

3.2 - Le statut du salarié mandaté pour une négociation - Le Conseil constitutionnel précise les conditions d'exercice du droit de la négociation pour les salariés. Il subordonne l'exercice de ce droit à l'existence d'un statut permettant aux personnes conduites à conclure des accords collectifs d'exercer leurs fonctions en toute indépendance par rapport à leur employeur. Il ajoute que ce statut constitue la garantie légale nécessaire à la mise en oeuvre des principes constitutionnels relatifs à la négociation collective. Dès lors, la question des conditions de détermination de ce statut, de son contenu et des obligations qui en découlent au regard des pratiques actuelles de négociation, mérite quelques précisions.

Sur la détermination du statut, le Conseil privilégie le cadre légal. Toutefois, il admet que le législateur a pu confier aux partenaires sociaux le soin de définir ces garanties et, en l'espèce, de déterminer les contours précis du statut protecteur.

Sur le contenu du statut, le Conseil affirme que celui-ci doit garantir l'indépendance des salariés impliqués dans une négociation. À cet égard, les dispositions de la loi, qui posent le principe d'une protection tout en laissant aux négociateurs des branches une alternative dans le choix de ses modalités, sont regardées comme répondant aux exigences constitutionnelles. Le Conseil constitutionnel émet toutefois une stricte réserve d'interprétation, en indiquant, (comme l'avait fait le Ministre au Parlement) que, dans l'hypothèse où les négociateurs opteraient pour un autre type de garantie que le recours à la protection légale, les garanties offertes aux salariés devraient être au moins équivalentes.

La décision du 6 novembre 1996 précise les conditions d'exercice du mandat de négociateur, faisant de la détermination des éléments de ce statut par la branche professionnelle un préalable à la négociation dans l'entreprise. Compte tenu des conséquences attachées à l'existence même d'un mandat, et notamment à l'obligation qui pèse sur le mandant d'exécuter les engagements contractés par le mandataire conformément au pouvoir qui lui a été donné, la détermination des conditions d'exercice doit nécessairement comporter :

	les modalités de désignation du salarié,
	la fixation précise par le mandant des termes de la négociation,
	les obligations d'information pesant sur le mandataire.

L'accord de branche doit en outre préciser les conditions dans lesquelles s'exerce la possibilité pour le mandant de mettre fin à tout moment au mandat.

Sous réserve que les accords de branche prévoyant le mandatement de salariés par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives comportent ces quatre clauses, le Conseil constitutionnel a estimé que la loi était conforme au 8 e alinéa du préambule de la Constitution.

3.3 - La détermination des seuils d'effectifs - La loi du 12 novembre 1996 prévoit que les accords de branche déterminent le seuil d'effectif en deçà duquel des formes dérogatoires de négociation (représentants élus du personnel ou salariés mandatés par une organisation syndicale extérieure à l'entreprise) qu'ils retiennent seront applicables.

Le Conseil constitutionnel a estimé cette disposition conforme à la Constitution, au terme du raisonnement suivant :

La fixation des seuils d'effectifs est en principe de la compétence du législateur. Les partenaires sociaux de branche peuvent néanmoins se voir déléguer la détermination de seuils d'effectifs distincts des seuils légaux pour la mise en oeuvre des procédures expérimentales de conclusion des accords collectifs.

Cette délégation de compétence s'entend dans le cadre temporel restreint de deux ans, correspondant aux besoins même de l'expérimentation. La latitude laissée aux négociateurs doit à cet égard permettre au législateur, au terme d'une durée réduite d'expérimentation et d'une évaluation des pratiques en résultant, d'adopter par la suite, le cas échéant, des règles nouvelles appropriées.

4 - L'actualité du sujet - De nombreux dirigeants d'entreprises et responsables syndicaux sollicitent actuellement les services du Ministère du travail, en administration centrale comme en services déconcentrés, afin d'obtenir des informations sur les conditions de mise en oeuvre des nouvelles modalités de conclusion d'accords collectifs d'entreprise. S'agissant des petites entreprises, le plus souvent dépourvues d'implantation syndicale, voire de délégués du personnel, elles s'interrogent notamment sur les conditions de négociation d'un accord relatif à une réorganisation du temps de travail en l'absence d'interlocuteur syndical dans l'entreprise. Il convient d'apporter à ces demandes des réponses cohérentes dans le sens qui suit :

4.1 - Les acteurs de la négociation collective - La question posée le plus régulièrement est celle de la possibilité d'une négociation avec des représentants élus du personnel, lorsque ceux-ci existent, mais aussi celle de la validité du recours au référendum dans les entreprises dépourvues de représentants.

S'agissant de la première hypothèse, il est clair que cette possibilité n'a été ouverte que dans le cadre expérimental de la loi, autorisant ce type de négociation à la triple condition qu'un accord de branche l'ait expressément prévu, qu'une commission paritaire de branche ait été créée pour la validation de ces accords, et enfin que ces derniers aient fait l'objet d'un dépôt en DDTEFP. En dehors de ce cadre posé par l'accord interprofessionnel et par la loi qui l'a transposé, la négociation avec des représentants élus du personnel ne peut déboucher sur des accords collectifs juridiquement valides.

En ce qui concerne la voie du référendum, aucune disposition légale ne la rend possible à ce jour, s'agissant de la négociation d'accords collectifs de travail distincts des accords spécifiques prévus par la loi dans certains domaines limitativement énumérés (participation financière, prévoyance).

4.2 - Le recours au mandatement, dans le cadre de la jurisprudence de la Cour de cassation et de la loi du 12 novembre 1996 - L'usage du mandatement d'un salarié pour une négociation déterminée est un sujet de préoccupation pour les petites entreprises souhaitant notamment mettre en oeuvre un dispositif d'aménagement/réduction du temps de travail. Dans l'attente d'accords de branche issus des négociations engagées ou qui doivent s'engager, certaines souhaitent pouvoir négocier la mise en oeuvre de tels dispositifs dès à présent.

Dans l'attente des négociations de branche, et pour les petites entreprises dépourvues en droit de toute représentation syndicale, il convient de rappeler l'existence d'une jurisprudence issue de l'arrêt " Dame Charre contre Comité Français Contre la Faim " du 25 janvier 1995, dans laquelle la Cour de cassation admet la faculté pour un salarié mandaté par une organisation syndicale, à défaut de délégué syndical, de conclure un accord collectif d'entreprise :

" (...) ces accords peuvent être valablement négociés et signés dans les entreprises qui ne remplissent pas les conditions légales pour avoir des délégués syndicaux, par des salariés titulaires d'un mandant donné par un syndicat représentatif; (...) "

Cette jurisprudence de la Cour de cassation détermine un champ circonscrit à la négociation collective en l'absence de délégué syndical. Seules les entreprises de moins de 50 salariés ne disposant ni de délégués syndicaux, ni de délégués du personnel désignés comme délégués syndicaux, peuvent recourir à cette formule. Le mandatement peut s'exercer dans ce cadre envers un salarié ordinaire, mais le cas échéant aussi envers un délégué du personnel.

Il y a lieu de considérer que cette jurisprudence récente, qui n'a pas à ce jour été infirmée par la Cour de cassation, peut continuer à être invoquée, dans les conditions fixées par le juge judiciaire, dans l'attente d'un accord de branche au sein de la branche concernée et sous bénéfice des précisions figurant dans les paragraphes qui suivent. C'est au demeurant en ce sens que le Ministre, interrogé sur ce point précis lors des débats parlementaires au Sénat, a pris explicitement position.

4.3 - Du bon usage du mandatement - Sans reprendre les développements précédents concernant l'applicabilité de la jurisprudence de la Cour de cassation, la question du bon usage du mandatement mérite d'être abordée, celle-ci étant souvent posée par les services déconcentrés du Ministère, ainsi que par les chefs d'entreprise et les syndicats.

Ceux-ci s'interrogent notamment sur la pertinence de pratiques qui consisteraient à faire mandater un salarié au stade ultime de la signature d'un accord.

Il convient à cet égard de garder à l'esprit les conditions qui procèdent de la nature même d'un mandat en règle générale, et que le Conseil constitutionnel a soulignées dans l'un des considérants de sa décision commentée ci-dessus (cf. paragraphe 3.2).

Les quatre conditions d'exercice qu'il a énoncées sont des conditions de validité de toute démarche de mandatement, sans distinction d'origine. Elles traduisent l'effectivité de la relation qui doit se nouer et se maintenir entre le mandant et le mandataire, ainsi que sa révocabilité. À cet égard, toute pratique du mandatement qui, s'éloignant de ces principes, le ferait évoluer vers une ratification a posteriori, ne saurait être encouragée. Elle risquerait de compromettre la crédibilité, la légitimité et la légalité des accords ainsi conclus.

Seul un bon usage du mandatement jurisprudentiel, au même titre que l'application qui sera ensuite faite des modalités spécifiques de négociation prévues par la loi, peut contribuer à assurer le développement de la négociation collective dans les petites et moyennes entreprises.

Les services déconcentrés peuvent, dans l'esprit des orientations fixées par la note DRT du 30 janvier 1996, contribuer à appuyer le développement du dialogue social dans l'ensemble des entreprises. Il leur appartient d'établir les contacts nécessaires avec les organisations syndicales et patronales représentatives, au niveau le plus opportun (local, départemental ou régional), afin d'inciter à ce que les modalités de mise en oeuvre du mandatement syndical par les partenaires sociaux s'inspirent des principes définis ci-dessus.

4.4 - La protection des salariés mandatés - La protection des salariés mandatés, dans le cadre d'un accord de branche mettant en oeuvre la loi du 12 novembre 1996, peut prendre la forme de l'autorisation administrative de licenciement, ou d'une protection conventionnellement déterminée.

S'agissant des salariés mandatés, en application de la jurisprudence du 25 janvier 1995, si aucune disposition ne prévoit leur protection directe, il y a lieu de considérer que l'on doit se référer aux dispositions L.412-2 du Code du travail qui dispose que :

" Il est interdit à tout employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions, en ce qui concerne notamment l'embauchage, la conduite et la répartition du travail, la formation professionnelle, l'avancement, la rémunération et l'octroi d'avantages sociaux, les mesures de discipline et de congédiement (...)

L'employeur ou ses représentants ne doivent employer aucun moyen de pression en faveur ou à l'encontre d'une organisation syndicale quelconque.

Toute mesure prise par l'employeur contrairement aux dispositions des alinéas précédents est considérée comme abusive et donne lieu à dommages et intérêts.

Ces dispositions sont d'ordre public "

En effet, le salarié mandaté, alors même qu'il ne serait pas membre d'une organisation syndicale, se trouve cependant investi d'une fonction à caractère syndical, pour le compte d'une organisation représentative. Il va exercer pour la circonstance dans l'entreprise une activité normalement dévolue à l'organisation syndicale.

De ce fait, pendant la durée de l'exercice de son mandat et après l'expiration de celui-ci, on doit considérer que les éléments de protection énoncés à l'article L.412-2 lui sont applicables dans toute leur portée.

Ainsi, des mesures discriminatoires qui seraient prises à l'encontre de l'un de ces salariés en raison de l'exercice de son mandat sont susceptibles de donner lieu à des poursuites sur la base de l'article L. 412-2 alinéa 1 du Code du travail, sanctionné par l'article L.481-3.

4.5 - Le suivi des accords - Compte tenu du caractère expérimental des possibilités ouvertes par la loi du 12 novembre 1996, le suivi des accords conclus selon les modalités nouvelles revêt une importance particulière.

Ainsi, au delà des instructions qui vous ont été communiquées par la DARES pour la codification statistique, il vous est demandé d'adresser au bureau NC1 copie de tous les accords conclus avec des représentants du personnel ou avec des salariés mandatés, en vous efforçant de préciser, s'agissant des salariés mandatés, si le mandatement est fondé sur un accord de branche ou bien sur la jurisprudence de la Cour de cassation.