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2014-11-03 [Fiche 01] Ordre public social et conflits de normes
2014-10-31 [Fiche 13] Suspension pour Maladie
2014-10-30 [Fiche 07] Cadre juridique du recrutement

2014-11-03 : Mise à jour de la fiche 01 / Ordre public social et conflits de normes

Depuis 1982, la négociation collective a pris une ampleur considérable. Avec la négociation annuelle obligatoire (voire triennale) un maillage conventionnel s’est superposé au maillage réglementaire et légal. On dénombrait ainsi 33 869 textes enregistrés en 2011 pour les seuls accords d’entreprise, s’agissant de la négociation de branche, 1 195 textes signés en 2011 ont été déposés auprès des services de la Direction générale du travail (DGT).

Les courts circuits n’ont pas tardé à apparaître malgré l’application du principe de faveur, principe fondamental au sens de l’article 34 de la constitution. Il s’agit du principe dit « de faveur », selon lequel  la loi ne peut permettre aux accords collectifs de travail de déroger aux lois et règlements ou aux conventions de portée plus large que dans un sens plus favorable aux salariés

Il s’agit d’un principe fondamental.

A une question transmise par le conseil de prud'hommes de Creil  à propos de L'article 2 de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008, modifiant l'article L. 1221-19 du code du travail, qui méconnaîtrait  le principe de faveur tel que prévu par le code du travail et « sacralisé » par les juridictions suprêmes des ordres judiciaire et administratif, ainsi que par le Conseil constitutionnel , la chambre sociale de la cour de cassation a précisé dans sa réponse que si  le principe de faveur n'est pas un principe fondamental au sens du préambule de la constitution de 1946, il est un principe fondamental au sens de l'article 34 de la constitution : « Attendu que la question n'est pas recevable en ce qu'elle invoque la seule violation du principe dit « de faveur », selon lequel la loi ne peut permettre aux accords collectifs de travail de déroger aux lois et règlements ou aux conventions de portée plus large que dans un sens plus favorable aux salariés, et qui, s'il constitue un principe fondamental du droit du travail au sens de l'article 34 de la Constitution, dont il appartient au législateur de déterminer le contenu et la portée, ne résulte d'aucune disposition législative antérieure à la Constitution de 1946 et ne saurait, dès lors, être regardé comme un principe fondamental reconnu par les lois de la République au sens du Préambule de la Constitution de 1946 ; » ( cass.soc. , 29 janvier 2014, N° 13-40067).

Les dispositions conventionnelles ne doivent  s’appliquer que dans la mesure où elles sont  plus favorables au salarié.

Cependant, face au foisonnement normatif social, la clause conventionnelle qui, lors de la négociation était plus favorable au salarié,  peut se retrouver plus défavorable face à l’évolution des dispositions législatives et réglementaires.

Tout gestionnaire des ressources humaines se devra donc de vérifier dans quelle mesure des dispositions conventionnelles restent plus favorables que les dispositions légales, comme le montre la situation suivante :

Une femme engagée le 3 juin 1965 par la Fédération des caisses de mutualité sociale agricole du Languedoc, devenue mutualité sociale agricole du Languedoc, a été licenciée le 21 novembre 2005 pour cause d'inaptitude physique médicalement constatée consécutive à une maladie.  Elle saisit la juridiction prud'homale de diverses demandes en invoquant, en cause d'appel, une discrimination subie du fait de l’application de l'article 36 de la convention collective de travail du personnel de la mutualité sociale agricole dans sa rédaction du 22 décembre 1999 alors applicable prévoyant une exclusion de l'indemnité conventionnelle de licenciement en cas d'inaptitude physique consécutive à une maladie ou à un accident de la vie privée.

L’employeur procède à la lecture des dispositions conventionnelles et légales des quelles, il résulte que l'article 36 de la convention collective du personnel de la MSA dispose que :

1.  lorsque le licenciement d'un salarié est prononcé avec indemnité, celle-ci est égale à un demi mois de salaire par année d'ancienneté, pour les six premières années, un mois de salaire par année d'ancienneté, pour les années suivantes. Toutefois, l'indemnité ne pourra, en aucun cas, être supérieure à vingt-quatre mois de salaire ;

Cependant,

2. en cas de rupture du contrat de travail du salarié pour cause d'inaptitude physique médicalement constatée, consécutive à une maladie ou un accident de la vie privée, le versement de l'indemnité de licenciement est exclu. Seule est due une indemnité égale à l'indemnité légalisée de licenciement prévue à l'article 5 de l'accord national interprofessionnel du 10 décembre 1977 sur la mensualisation annexé à la loi n° 78-49 du 19 janvier 1978, majorée de 50 % peut être versé.

La convention applicable excluant expressément les salariés licenciés pour inaptitude d'origine non professionnelle du bénéfice de l'indemnité conventionnelle visée à l'article 36 1°, la salariée ne pouvait donc prétendre à cette indemnité selon l’employeur.

Il ne s’agit pas d’appliquer textuellement une disposition conventionnelle rappelle la salariée qui demande à l’employeur de procéder à la comparaison entre les dispositions conventionnelles et légales.

Or, les dispositions légales interdisent toute forme de discrimination en raison de l’état de santé. L' article L. 1132-1 du Code du travail précise que le salarié ne peut être sanctionné ou licencié en raison de son état de santé ou de son handicap. Il s’agit d’une discrimination ( les licenciements pour inaptitude constatée par le médecin du travail et impossibilité de reclassement reste valide ).

Bien observé selon la cour de cassation qui confirme que de par leur rédaction, les dispositions conventionnelles qui minorent les indemnités de rupture des salariés dont le contrat a été rompu pour cause d’inaptitude physique sont illicites. La salariée est donc fondée à réclamer les indemnités conventionnelles les plus favorables : Mais attendu qu'en l'absence d'élément objectif et pertinent la justifiant, est nulle en raison de son caractère discriminatoire fondé sur l'état de santé du salarié, la disposition d'une convention collective excluant les salariés licenciés pour cause d'inaptitude consécutive à une maladie ou à un accident non professionnel du bénéfice de l'indemnité de licenciement qu'elle institue; qu'il en résulte que la cour d'appel a exactement décidé que les dispositions illicites du 2° de l'article 36 de la convention collective de travail du personnel de la mutualité sociale agricole devaient être écartées au profit de celles du 1° de cet article et que la salariée devait percevoir l'indemnité conventionnelle de licenciement ; (cass.soc., 08 octobre2014,N° de pourvoi: 13-11789 ).

 

Il ne s’agit donc pas, pour tout manager confronté à un problème d’application de normes de se contenter d’une application littérale. Encore faut-il développer une certaine « intelligence du droit ».


2014-11-30 : Mise à jour de la fiche 07 / Cadre juridique du recrutement


Une analyste financière été convoquée par lettre du 2 décembre 2009 à un entretien préalable, la salariée a été licenciée pour cause réelle et sérieuse par lettre du 23 décembre 2009, l'employeur lui 
reprochant une utilisation excessive de la messagerie électronique à des fins personnelles, soit 
607 messages en octobre et 621 messages en novembre.
Une déclaration tardive à la Commission nationale informatique et libertés (CNIL) a été effectuée, après les faits reprochés, soit le 10 décembre 2009, de la mise en place d'un dispositif de contrôle individuel.
Bien que tardive, pour la cour d'appel, l'importance et des flux des messageries électroniques n'avait pas pour conséquence de rendre le système illicite ni davantage illicite l'utilisation des éléments obtenus. Le nombre extrêmement élevé de messages électroniques à caractère personnel envoyés et/ ou reçus par l'intéressée durant les mois d'octobre et novembre 2009 (607 et 621) ne pouvait être considéré comme un usage raisonnable dans le cadre des nécessités de la vie courante et quotidienne de l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur pour l'accomplissement de son travail.
L'impact indéniablement négatif sur l'activité professionnelle déployée par la salariée durant la même période pour le compte de son employeur est relevé par la cour d'appel, celle-ci occupant une part très importante de son temps de travail à des occupations privées.

Rappelant que tout système de traitement automatisé de données personnelles ne peut être utilisé avant sa déclaration à la CNIL, la cour de cassation conclut à l'illicéité du moyen de preuve: "Attendu cependant que constituent un moyen de preuve illicite les informations collectées par un système de traitement automatisé de données personnelles avant sa déclaration à la CNIL ;Qu'en statuant comme elle l'a fait, en se fondant uniquement sur des éléments de preuve obtenus à l'aide d'un système de traitement automatisé d'informations personnelles avant qu'il ne soit déclaré à la CNIL, alors que l'illicéité d'un moyen de preuve doit entraîner son rejet des débats, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;" (cass.soc., 08 octobre 2014,N° de pourvoi: 13-14991).
Par cette solution, la cour de cassation ne fait qu’appliquer une nouvelle fois le principe « Nemo auditur propriam turpitudinem allegans » ( nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude).
Elle avait ainsi jugé en ce sens à propos d’un salarié refusant à 19 reprises de badger, le système de badgeage n’avait pas été déclaré à la CNIL « Mais attendu qu'il résulte de la combinaison des articles 16, 27 et 34 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, 226-16 du Code pénal, L. 121-8 et L. 432-2-1 du Code du travail, qu'à défaut de déclaration à la Commission nationale de l'informatique et des libertés d'un traitement automatisé d'informations nominatives concernant un salarié, son refus de déférer à une exigence de son employeur impliquant la mise en oeuvre d'un tel traitement ne peut lui être reproché ; que le moyen ne peut dès lors être accueilli ; » (cass.soc., 10 avril 2004, n°01-45227)
Il convient donc de vérifier systématiquement avant d’engager une procédure à l’encontre d’un salarié si le moyen de preuve est licite, en l’occurrence pour l’utilisation de données informatiques, l’autorisation accordée au préalable par la CNIL.
Tout traitement des données personnelles est soumis à l’autorisation de la CNIL
Logo CNILUne donnée personnelle est une information qui permet d'identifier ou de reconnaître, directement ou indirectement une personne (nom, prénom, date de naissance, adresse postale, adresse électronique, adresse IP d'un ordinateur, numéro de téléphone, numéro de carte de paiement, plaque d'immatriculation d'un véhicule, empreinte digitale, ADN, photo, numéro de sécurité sociale...) .
Du fait des risques qu’ils présentent pour les libertés individuelles, les traitements informatiques de données personnelles doivent, avant leur mise en œuvre, être soumis à l'autorisation de la CNIL.  Le non-accomplissement des formalités auprès de la CNIL est sanctionné de 5 ans d'emprisonnement et 300 000€ d'amende.
Article 226-16 Modifié par Loi n°2004-801 du 6 août 2004 - art. 14 JORF 7 août 2004
Le fait, y compris par négligence, de procéder ou de faire procéder à des traitements de données à caractère personnel sans qu'aient été respectées les formalités préalables à leur mise en oeuvre prévues par la loi est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende. Est puni des mêmes peines le fait, y compris par négligence, de procéder ou de faire procéder à un traitement qui a fait l'objet de l'une des mesures prévues au 2° du I de l'article 45 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés
.
Conditions et limites de l’utilisation d’internet
Des exigences de sécurité, de prévention ou de contrôle de l’encombrement du réseau peuvent conduire les entreprises ou les administrations à mettre en place des outils de contrôle de la messagerie. S’il n’est pas interdit à l’employeur de fixer les conditions et limites de l’utilisation d’internet sans que cela ne puisse constituer une atteinte à la vie privée des salariés, ils doivent néanmoins être informés des dispositifs mis en place et des modalités de contrôle de l’utilisation d’internet :
Déclaration de conformité
La messagerie professionnelle doit faire l’objet d’une déclaration de conformité en référence à la norme n° 46 (gestion des personnels des organismes publics et privés). Si un dispositif de contrôle individuel de la messagerie est mis en place, il doit être déclaré à la CNIL (déclaration normale), sauf désignation d’un correspondant informatique et libertés. Par exemple : logiciel d’analyse du contenu des messages électroniques entrant ou sortants destinés au contrôle de l’activité des salariés.



2014-10-31 : Mise à jour de la fiche 13 / Suspension pour Maladie

Après un congé de maternité ou une absence pour cause de maladie professionnelle ou encore après une absence d'au moins trente jours pour cause d'accident du travail, de maladie ou d'accident non professionnel, tout salarié doit bénéficier d'un examen de reprise du travail par le médecin du travail (Art. R. 4624-22). 
Pour les absences de moins de trente jours, l'employeur a tout intérêt à solliciter une visite auprès du médecin du travail. 
En effet, en dehors des obligations légales, l'employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs (Article L4121-1).
Il reste tenu à une obligation de sécurité de résultat en matière de santé des salariés et engagera sa responsabilité s'il laisse un salarié reprendre le travail sans surveillance médicale et que sa santé se dégrade de ce fait.
Dès que l'employeur a connaissance de la date de la fin de l'arrêt de travail, il saisit le service de santé au travail qui organise l'examen de reprise dans un délai de huit jours à compter de la reprise du travail par le salarié.
L'examen de reprise a pour objet (Art. R. 4624-23 ): 
   1o De délivrer l'avis d'aptitude médicale du salarié à reprendre son poste;
   2o De préconiser l'aménagement, l'adaptation du poste ou le reclassement du salarié;
   3o D'examiner les propositions d'aménagement, d'adaptation du poste ou de reclassement faites par l'employeur à la suite des préconisations émises par le médecin du travail lors de la visite de préreprise.
L'employeur est donc seul responsable de la non organisation de la visite de reprise comme le montre cette affaire jugée le 15 octobre 2014. 
Il sera redevable de dommages et intérêts selon une jurisprudence constante (cass. soc. 13 décembre 2006, n° 05-44580 )
Un salarié a été en arrêt de travail pour maladie du 5 au 25 juin 2008, il reprend le travail sans que soit organisé la visite médicale de reprise. Se fondant sur l'effectivité des mesures que doit prendre l'employeur ( organiser réellement la visite médicale ), la cour conclut que le non-respect par l'employeur de ses obligations relatives à la visite médicale de reprise cause nécessairement au salarié un préjudice :"Attendu que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, doit en assurer l'effectivité ; qu'il ne peut dès lors laisser un salarié reprendre son travail après une période d'absence d'au moins vingt et un jours pour cause de maladie ou d'accident non professionnel sans le faire bénéficier lors de la reprise du travail, ou au plus tard dans les huit jours de celle-ci, d'un examen par le médecin du travail destiné à apprécier son aptitude à reprendre son ancien emploi, la nécessité d'une adaptation des conditions de travail ou d'une réadaptation ou éventuellement de l'une et de l'autre de ces mesures ; que le non-respect par l'employeur de ses obligations relatives à la visite médicale de reprise cause nécessairement au salarié un préjudice; » (Cass. soc. 15 octobre 2014, n° 13-14969)
Si malgré les demandes de l'entreprise, la visite médicale ne peut être organisée faute de médecin disponible, l'employeur pourra toujours demander des dommages et intérêts pouvant être équivalents à la cotisation annuelle versée au service de santé au travail  :"Mais attendu qu'ayant constaté que l'association n'avait procédé qu'à un seul des examens médicaux périodiques sur les cinq demandés par la société en 2009 et n'avait pas respecté le délai de visite annuelle pour quatre des salariés soumis à une surveillance médicale renforcée, puis exactement relevé que la situation résultant de ces défaillances d'un service de santé au travail dans l'exécution de sa mission constituait une infraction pénale commise par l'employeur, qui se trouvait également confronté à un déficit d'informations déterminantes pour l'accomplissement des actions de prévention et le respect des obligations qui lui incombent dans le domaine de la sécurité et de la santé au travail, la juridiction de proximité, qui ne s'est pas prononcée par voie de motifs généraux et abstraits, a pu en déduire que la société avait subi un préjudice en rapport avec l'insuffisance des examens médicaux et de la surveillance des salariés imputable à l'association, préjudice qu'elle a souverainement évalué à une somme égale au montant de la cotisation annuelle due par l'adhérente, justifiant ainsi légalement sa décision ;"(cass.soc., 19 decembre 2013, n°12-25056)