- Fiche n°9 : La modulation
- L’article 8 de la loi du 19 janvier 2000 simplifie les règles applicables en supprimant les trois dispositifs de modulation du temps de travail antérieurs et en les remplaçant par un dispositif unifié.
- I - Mise en place.
- Les différents types d’accord, qui peuvent être soit des accords de branche étendus, soit des accords d’entreprise ou d’établissement, doivent satisfaire à des conditions de forme et de fond.
- Les accords de branche étendus peuvent être conclus au niveau national, ou au niveau régional ou local, par des unions régionales, départementales ou locales.
- Quel que soit le type de répartition, la durée hebdomadaire ne devra pas excéder sur l’année une durée moyenne de 35 heures par semaine travaillée : les périodes de haute et de basse activité doivent ainsi se compenser. En tout état de cause, un plafond de 1600 heures devra être respecté.
- Le calcul de la durée annuelle se fait sur la base de la durée légale ou de la durée conventionnelle hebdomadaire si elle est inférieure, diminuée des jours de congés légaux. Elle est également diminuée des jours fériés mentionnés à l’article L.222-1 du code du travail.
- Détermination d’une durée annuelle moyenne en jours ouvrables, compte tenu des années bissextiles
365,24 X 6/7 = 313,06
-(30 jours de congés payés)
= 283,06
-3 jours fériés fixes ne tombant pas un dimanche
-(8 X 6/7) autres jours fériés
=273,2 jours travaillés soit, divisé par 6,
45,53 semaines
multiplié par 35 heures
= 1593,7 heures
- Le calcul précédent a fait apparaître que, selon les années, la durée annuelle pouvait varier de 1590 à 1605 heures. Le législateur a, par suite, retenu un seuil de 1600 heures.
- Le calcul s’opèrera donc, si on raisonne en jours ouvrables comme dans le cas des congés payés, en partant du nombre de jours de l’année (365 ou 366) dont on déduira le nombre de jours de congés payés, le nombre de jours de repos hebdomadaire et le nombre de jours fériés mentionnés à l’article L.222-1 ne tombant pas un jour ouvrable.
- La durée annuelle de 1600 heures permet le chômage de plus de 8 jours fériés, qui ne tomberaient pas un dimanche. Cette durée de 1600 heures constitue donc un plafond au-delà duquel les règles relatives aux heures supplémentaires s’appliquent dans tous les cas.
- Il convient de préciser que les jours fériés chômés qui ne sont pas mentionnés à l’article L.222-1 et les congés conventionnels ne sont pas obligatoirement déduits du nombre de jours annuels pour le calcul de la durée annuelle. Cependant deux précisions doivent être apportées à cet égard.
- En premier lieu, si cette déduction n’est pas obligatoire, les partenaires sociaux ont la possibilité, lorsque les jours en question sont chômés, s’ils le souhaitent, de la prévoir.
- En second lieu, lorsque ces jours fériés sont chômés, ils se voient appliquer le principe d’interdiction de récupération des absences rémunérées ou indemnisées, prévu à l’article L.212-8, qui concerne également les congés conventionnels.
- Les accords de modulation doivent comporter les clauses obligatoires suivantes :
- - les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation,
- - le programme indicatif de la répartition de la durée du travail, concernant la mise en œuvre de la modulation ; celui-ci est soumis pour avis, avant sa mise en œuvre au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel. Une consultation est également organisée en cas de modification de ce programme. Il convient de noter que la convention ou l’accord fixe les règles selon lesquelles est établi le programme indicatif de la modulation pour chacun des services ou ateliers concernés et qu’il peut organiser, le cas échéant, l’activité des salariés selon des calendriers individualisés. Cette modalité permet, par exemple, au sein d’une équipe de travail occupée selon une même durée collective, de faire travailler les salariés selon des horaires de travail différents. En conséquence, les périodes hautes et basses seront les mêmes pour tous les salariés relevant de la même unité de travail, mais chacun pourra être occupé selon un horaire individuel. Dans le cas ou cette possibilité d’individualisation de la
modulation est offerte, l’accord ou la convention devra préciser les conditions de changement des calendriers individualisés, les modalités de décompte de la durée du travail de chaque salarié ainsi que la prise en compte et les conditions de rémunération des périodes de la modulation pendant lesquelles les salariés ont été absents.
- - le délai de prévenance en cas de modification des horaires de travail s’il est inférieur à 7 jours ouvrés. Ce délai permet d’inclure dans tous les cas un week-end. Pour une modification des horaires devant intervenir un jeudi 12 octobre, dans une entreprise travaillant du lundi au vendredi, le salarié devra être averti au plus tard le lundi 2 octobre, 7 jours ouvrés complets séparant ces deux dates. Ce délai peut être réduit dans des conditions fixées par la convention ou l’accord collectif, lorsque les caractéristiques particulières de l’activité, précisées dans l’accord, le justifient. Lorsque l’accord prévoit un délai inférieur à 7 jours ouvrés, des contreparties au bénéfice du salarié doivent alors être prévues par l’accord.
- - le droit à la rémunération et au repos compensateur des salariés n’ayant pas travaillé pendant la totalité de l’année de référence : certains salariés, soit qu’ils aient été absents à certaines périodes de l’année pour diverses raisons (maladie, formation, maternité…), soit qu’ils aient intégré ou quitté l’entreprise en cours d’année, ont été privés des compensations prévues par la loi pour toute heure effectuée au-delà de la durée légale sans bénéficier en contrepartie d’une durée annuelle de trente-cinq heures. Il revient à l’accord de déterminer les droits de ces salariés.
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les conditions du recours au chômage partiel pour les heures qui ne sont pas prises en compte dans le cadre de la convention ou de l’accord. Si les partenaires sociaux ne peuvent se substituer à l’administration pour fixer les conditions d’attribution du chômage partiel, il leur appartient de déterminer soit un seuil minimal en deçà duquel il est possible de considérer que l’entreprise sort du cadre de la modulation et peut à ce titre solliciter l’indemnisation au titre du chômage partiel des heures ainsi perdues, soit les conditions dans lesquelles l’interruption de la modulation ou le non-respect du programme d’activité peut justifier une demande, dès lors que l’entreprise peut identifier les périodes d’activité insuffisante.
- - les modalités de recours au travail temporaire.
- Les conventions et accords définis par l’article L.212-8 peuvent prévoir qu’ils sont applicables aux salariés titulaires d’un contrat de travail à durée déterminée ou d’un contrat de travail temporaire, ou à certaines catégories d’entre eux. A défaut de précision expresse dans l’accord de modulation, celle-ci ne sera donc pas applicable à ces salariés, comme c’était déjà le cas dans la législation antérieure, y compris pour la modulation de type II. Les règles de droit commun en matière d’heures supplémentaires leur seront appliquées dans cette situation. Si l’accord est rendu applicable aux salariés à durée déterminée et aux travailleurs intérimaires, il importe, pour éviter tout litige, que l’accord précise, par exemple, la durée du contrat ou de la mission au-delà de laquelle les intérimaires peuvent être employés dans le cadre de ce mode d’aménagement du temps de travail et les conditions d’application du lissage de la rémunération à ces salariés.
- II - Application.
- 2-1 Bilan de la modulation.
- Le chef d’entreprise communique au moins une fois par an au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel, un bilan de l’application de la modulation.
- 2-2 Heures supplémentaires.
- Dans le cadre de la modulation, les heures effectuées entre 35 heures et la limite haute de modulation ne sont pas des heures supplémentaires.
- En revanche, sont considérées comme des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà de cette limite haute. Cette limite peut être fixée par l’accord entre 35 heures et 48 heures, sous réserve du respect de la durée moyenne hebdomadaire sur douze semaines consécutives fixée par la loi à 44 heures ( toutefois, les clauses des accords de modulation ayant fixé une durée hebdomadaire moyenne de 45 ou 46 heures ne sont pas remises en cause en application de l’article 8 de la loi, cf. fiche n°7 ).
- Les heures effectuées au-delà de la durée moyenne du travail par semaine travaillée fixée par l’accord et en tout état de cause au-delà de 1600 heures sont des heures supplémentaires. En fin d’année, ces heures, sous déduction des heures supplémentaires effectuées et rémunérées en cours d’année, ouvrent droit aux majorations, bonifications, repos compensateur afférents. Les heures supplémentaires s’imputent sur le contingent sauf si leur paiement et les bonifications ou majorations afférentes sont remplacées par un repos compensateur équivalent.
- Le taux applicable aux heures excédant 35 heures en moyenne sur l’année est de 10 % pour les entreprises de plus de 20 salariés en 2000, ce taux étant applicable en 2002 pour les autres entreprises.
- Exemple
: En 2001, une entreprise 50 salariés applique un accord de modulation sur une base de 1600 heures avec une limite hebdomadaire supérieure de 45 heures. Le nombre d’heures effectuées en fin d’année est de 1620 et pendant l’année, la durée hebdomadaire ne dépasse pas 45 heures, sauf pendant deux semaines où elle atteint 47 heures :
- - 4 heures supplémentaires seront payées en cours d’année avec 25% de bonification et donneront lieu à 2 heures de repos compensateur ; en effet, les heures au-delà de la limite supérieure constituent des heures supplémentaires et sont donc majorées et donnent droit au repos compensateur au-delà de la 41ème heure ;
- - 16 heures supplémentaires (1620-1600-4) seront enfin payées en fin d’année avec les bonifications afférentes. Ces heures ouvrent droit à bonification de 25% mais non à majoration de 50% car elles ne dépassent pas 4 heures en moyenne (le nombre d’heures supplémentaires, soit 16, divisé par le nombre de semaines travaillées, soit 45,53 par exemple, est en effet inférieur à 4).
- Il convient enfin de préciser que les stipulations des accords collectifs intervenues sur le fondement des articles L.212-8 et L.212-2-1 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la loi du 19 janvier 2000 demeurent en vigueur, les heures excédant une durée moyenne sur l’année de 35 heures par semaine travaillée étant des heures supplémentaires soumises aux dispositions des articles L.212-5, L.212-5-1 et L.212-6. Les heures supplémentaires seront décomptées au-delà de la durée moyenne de 35 heures calculée conformément à l’ancien article L.212-8-2 du code du travail si l’accord a fixé une durée annuelle, ou un mode de calcul de celle-ci, conforme aux dispositions de cet article, alors même que cette durée annuelle dépasserait 1600 heures.
- Les absences rémunérées ou indemnisées, les congés et autorisations d’absence auxquels les salariés ont droit en application de stipulations conventionnelles, ainsi que les absences justifiées par l’incapacité résultant de maladie ou d’accident ne peuvent faire l’objet d’une récupération par le salarié. Le salarié ne peut donc accomplir de ce fait, suite à une absence non récupérable, un temps de travail non rémunéré totalement ou partiellement. Les absences donnant lieu à récupération doivent être décomptées en fonction de la durée de travail que le salarié devait effectuer le jour de son absence.
- 2-3 Rupture du contrat de travail (L.212-8-5).
- En cas de rupture du contrat de travail pour motif économique intervenant après ou pendant une période de modulation, le salarié conserve le supplément de rémunération qu’il a, le cas échéant, perçu par rapport au nombre d’heures travaillées. Cette dernière disposition reprend dans la loi les règles dégagées par la jurisprudence (Cass. Soc., 10 mai 1989, S.A.R.L. CABY). Elle permet, en cas de lissage de la rémunération, et dans le cas cité, au salarié de ne pas être pénalisé.
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